裁判字號：最高法院99年台上字第8028號刑事判決
裁判日期：民國99年12月23日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八０二八號上訴人 施宗興 上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年七月八日第二審判決（九十八年度上訴字第二０七二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第八二三六、八二三七、一四０五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人施宗興與共同被告 施芬穎 共同販賣偽藥予 江錦輝 之犯行明確（施芬穎、江錦輝部分均經原審判處罪刑確定），因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍論處上訴人共同犯藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪刑。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以指駁。上訴意旨略稱：㈠、佳妙國際股份有限公司（下稱佳妙公司）與江錦輝擔任負責人之倍嘉企業有限公司（下稱倍嘉公司）之業務往來，向由上訴人之父親 施春煌 負責。上訴人雖自民國九十三年十二月底起擔任佳妙公司之負責人，然迄九十六年十一月二十一日施春煌亡故止，公司之營運仍由施春煌決定。其後佳妙公司與倍嘉公司之交易，即依形成已久之固定模式進行，上訴人並未深入了解業務之實際狀況。亦即施芬穎如何於化粧美容面皰水（下稱面皰水）半成品內加入抗生素Clindamyci-HCL，上訴人係案發後詢問施芬穎始得知，實無原判決所指之犯行。㈡、依江錦輝於法務部調查局（下稱調查局）之陳述，可知倍嘉公司自八十八年起即向佳妙公司購買面皰水半成品，而當時即係由施春煌負責。原判決未依卷內訴訟資料認定事實，逕認上訴人共同販賣偽藥，其採證認事即有違法。㈢、本件之面皰水半成品，並非使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病，亦不足以影響人類身體結構及生理機能，並非藥事法所稱之「藥品」。且化粧品衛生管理條例第十六條第一項所指「製造化粧品含有醫療藥品」，該醫療藥品並未限定於行政院衛生署（下稱衛生署）公告得於化粧品使用之醫療藥品。依罪刑法定原則，尚不能謂未經中央主管機關核准製造化粧品含有「得使用之藥品」者，始適用化粧品衛生管理條例；若含有「衛生署公告禁止使用於化粧品之醫療藥品」，則屬藥事法所稱之偽、禁藥。因此，施芬穎於面皰水半成品內加入上開抗生素乙節，縱認上訴人知情，亦僅關化粧品衛生管理條例之適用。上訴人主觀上之認知，係化粧品而非藥品之製造，依「所犯所知（即所犯重於所知，從其所知）」原則，亦應適用化粧品衛生管理條例等語。
惟查：㈠、依卷附「公司申登資料查詢結果」，可知上訴人自九十三年十一月三十日起擔任佳妙公司之負責人（見偵字第一四０五四號卷第四六頁）。上訴人亦自承：六十八年間，其與施春煌、施芬穎自行創立佳妙公司，其擔任業務行銷經理，至九十四年間改任負責人；又稱：我曾口頭告知江錦輝面皰水含有抗生素各等語（見他字第九０六號卷第七五頁反面調查局筆錄）。則原判決據以認定上訴人自九十四年起販賣內含抗生素ClindamycinHydrochloride之面皰水（偽藥），迄九十七年間被查獲等情（見原判決第二、三頁）。即無以不相適合之證據認定事實之違法情形。上訴人以其未深入了解業務實際狀況、事後始得知面皰水半成品內含有抗生素，原判決採證違法云云，據為上訴理由，自難認係適法之上訴第三審之理由。㈡、化粧品衛生管理條例第十六條第一項規定：「製造化粧品含有醫療或毒劇藥品者，應提出載有原料名稱、成分、色素名稱及製造要旨之申請書，連同……，申請中央衛生主管機關查驗；經核准發給許可證後，始得製造」；同條例第二十條規定：「製造化粧品所使用醫療或毒劇藥品之基準，由中央衛生主管機關定之」；違反第十六條第一項規定者，同條例第二十七條第一項並定有刑罰。亦即，衛生署依上開規定公告製造化粧品所使用醫療或毒劇藥品之基準後，製造化粧品含有醫療或毒劇藥品者，即應據公告之基準，依法向衛生署申請，並於獲發許可證後始得製造，否則即應依第二十七條第一項之規定處罰。換言之，若製造之化妝品所含醫療或毒劇藥品不屬衛生署公告之基準成分，即無化粧品衛生管理條例之適用；若有違反藥事法者，即應依藥事法之相關規定處罰。本件原判決認定江錦輝購得上訴人所販賣含有前揭抗生素之面皰水後，另購入植物油予以混合後，再分裝成「 艾克妮 植物萃取精華」（原名艾克妮植物血清精華）及「艾克妮青春調理霜」出售。而本件係衛生署監控誇大不實或宣稱療效之市售產品，抽購倍嘉公司所販售之「艾克妮植物血清精華」並送驗後查獲，亦有衛生署九十六年十二月二十六日衛署藥字第0960342702號函可稽（見聲搜字第七號卷第六頁）。又「艾克妮植物萃取精華」及「艾克妮青春調理霜」經檢驗結果，分別含有ClindamycinHydrochloride及Clindamycin，有衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書可按（見偵字第一四０五四號卷第三十、三一頁）；衛生署未曾核准Clindamycin或Hydrochloride等二藥品成分之原料藥許可證；ClindamycinHydrochloride西藥成分均非屬衛生署依化粧品衛生管理條例第二十條所公告化粧品所使用醫療或毒劇藥品之基準之成分，倘未經核准擅自將該等藥品成分添加於化粧品，則該等產品應屬藥品列管，亦有衛生署九十六年十二月二十六日衛署藥字第0960342702號函、九十七年三月二十一日衛署藥字第0970011774號函可徵（見同上偵卷第四一頁、同上聲搜卷第六頁）。亦即，將ClindamycinHydrochloride添加於面皰水而成之產品即應以藥品列管，若係未經核准擅自製造，自屬藥事法第二十條第一款所定之偽藥。原判決援引前開證據資料，認定上訴人販賣偽藥，即非無據，亦無違反罪刑法定原則之違法。上訴人關於此部分之指摘，自非適法之上訴理由。其餘上訴意旨則未對原判決所持之論據，依卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，亦與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形不相適合。依上說明，上訴人之上訴難謂符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月二十三日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月三十日
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