裁判字號：臺灣屏東地方法院97年訴字第404號刑事判決
裁判日期：民國97年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度訴字第404號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告癸○○
現在臺灣屏東看守所羈押中選任辯護人乙○○律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第8034號、97年度偵字第1722號），本院判決如下：
主文癸○○犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑，應執行有期徒刑貳拾伍年，扣案之第一級毒品海洛因叁拾玖包（驗後合計淨重柒點叁壹公克）、第二級毒品甲基安非他命玖包（驗後合計淨重叁拾壹點貳叁公克）均沒收銷燬，扣案之電子磅秤壹台、行動電話貳具均沒收，販賣毒品所得財物新臺幣玖仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、癸○○明知甲基安非他命係列管之禁藥，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於民國97年2月14日晚間某時，在位於屏東縣屏東市○○路○○號之「情爽汽車旅館」內，將甲基安非他命（毛重0.1公克）無償轉讓予 陳映夙 供其施用。
二、癸○○明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之價格，分別將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命販賣予壬○○、丁○○、戊○○、 簡啟峯 、己○○、丙○○、甲○○、辛○○，嗣經警循線於96年12月26日17時10分許，在屏東縣屏東市○○路與自由路路口查獲，並扣得第一級毒品海洛因39包（驗後合計淨重7.31公克）、第二級毒品甲基安非他命9包（驗後合計淨重31.23公克）、電子磅秤1台、行動電話2具。
二、案經屏東縣警察局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，本件證人陳映夙、丁○○、戊○○、壬○○、甲○○、辛○○、丙○○、甲○○、簡啟峯、己○○於偵查中向檢察官所為之陳述，均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且被告及辯護人並未提出有何顯不可信之情形，證人陳映夙、丁○○、戊○○、壬○○、甲○○、辛○○、丙○○、甲○○、簡啟峯、己○○於偵查中經具結之證言，自得為證據。又上開證人於警詢時之證述，其性質雖均屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，惟渠等所為之上開證述，業經於本院於審判程序時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告癸○○及辯護人表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，且本院審酌該書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故渠等所為之上開證述，依刑事訴訟法第159條之5之規定，得為證據。此外，依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局為「毒品種類、成分之鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函附之臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。是鑑定本件扣案之第一級毒品海洛因之法務部調查局97年1月15日調科壹字第09723007290號鑑定書，雖由屏東縣警察局逕送請法務部調查局鑑定，惟法務部調查局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，其所為之鑑定結果，自有證據能力。至鑑定本件扣案之第二級毒品甲基安非他命之內政部警政署刑事警察局97年2月1日刑鑑字第0970013901號鑑定書，係檢察官囑託鑑定，自有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告癸○○於本院審理時坦承不諱，核與證人丁○○、戊○○、辛○○、丙○○、簡啟峯、己○○於警詢時、偵查中及本院審理時；證人陳映夙、壬○○、甲○○於警詢時、偵查中；證人即查獲員警庚○○於本院審理時證述之情相符。且證人陳映夙、丁○○、戊○○、壬○○於96年12月16日經採集之尿液檢體；證人己○○、甲○○、丙○○於96年12月17日經採集之尿液檢體；證人簡啟峯於96年12月18日經採集之尿液檢體；證人辛○○於96年12月20日經採集之尿液檢體，分別送請正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，結果分別呈嗎啡或甲基安非他命陽性反應，有該中心之檢驗報告及尿液採證編號真實姓名對照表各9紙在卷足憑（分別見警專卷），堪認證人陳映夙、丁○○、戊○○、壬○○、甲○○、辛○○、丙○○、己○○、簡啟峯於採尿前均曾施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命。並有電子磅秤1台、行動電話2具、白色粉末39包（驗後合計淨重7.31公克）及白色晶體9包（驗後合計淨重31.23公克）扣案可稽，而該9包白色晶體經內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法及核磁共振分析法檢驗，均含第二級毒品甲基安非他命成分；該39包白色粉末經送請法務部調查局以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法檢驗，均含第一級毒品海洛因成分等情，分別有內政部警政署刑事警察局97年2月1日刑鑑字第0970013901號鑑定書、法務部調查局97年1月15日調科壹字第09723007290號鑑定書附卷可稽（分別見96年度偵字第8034號卷第134頁、第135頁），堪信被告上開自白確與事實相符，被告轉讓禁藥甲基安非他命、販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行，均堪認定。
三、核被告癸○○轉讓甲基安非他命予陳映夙之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，被告所為之轉讓禁藥犯行雖同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟本件並無證據證明被告轉讓之甲基安非他命之重量達淨重10公克以上，是藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪重，依重法優於輕法之法律競合關係，僅依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。核被告就附表一所示犯行之所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪，被告持有第一級毒品、第二級毒品之犯行，分別為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告轉讓禁藥及前後10次販賣第一級毒品、第二級毒品犯行間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。公訴意旨雖認被告多次販賣海洛因、甲基安非他命之行為，應僅各成立「集合犯」之一罪云云，惟按所謂集合犯，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者原已預設該項犯罪，必有數個同種類行為將反覆實行，而具有集合犯之性質（最高法院97年度台上字第1060號判決意旨參照），是公訴意旨即有誤會，併此敘明。又毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品、第二級毒品罪責部分，分別係處以死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑之重刑；然若未分別行為人販賣第一級毒品、第二級毒品之數量、時間、所得，及所造成之危害，一律處以死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑之重刑，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害之唯一方法，本件被告上開販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，雖應重懲，惟被告已知坦承犯行，尚非冥頑不靈之徒，所販賣第一級毒品數量僅毛重約1.82公克（6包）；所販賣第二級毒品數量僅毛重約2公克（4包），販毒所得僅新臺幣（下同）9,000元，苟以其犯罪情節與其他查獲販賣毒品之重量達數公斤至數百公斤之大盤毒梟，對社會之危害情節相比，其惡性尚非重大不赦，若量處所犯毒品危害防制條例第4條第
1項、第2項之法定本刑而科處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，應有堪資憫恕之處，雖處以法定最低刑無期徒刑或7年以上有期徒刑仍嫌過重，乃就其所犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項各罪均依刑法第59條規定減輕其刑。爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，危害國民健康及社會治安，惟犯罪後尚知坦承犯行，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別就其轉讓禁藥、販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，量處如附表二所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
四、扣案之第一級毒品海洛因39包（驗後合計淨重7.31公克）及第二級毒品甲基安非他命9包（驗後合計淨重31.23公克），均係查獲之毒品，已如上述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。扣案之電子磅秤1台、行動電話2具係供被告癸○○犯本件販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所用之物；被告本件販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命所得之金額合計為9,
000元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收之，如犯罪所得全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。此外，扣案之吸食器係被告施用第二級毒品甲基安非他命所用；扣案之現金20,060元與本院認定被告賣毒品所得之金額9,000元不符，均難認係供被告犯本件販賣毒品用之物或販賣毒品所得，爰均不予宣告沒收。
五、至公訴意旨雖認被告癸○○另為本判決附表一以外之多次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命云云，惟按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與事實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷被告或共犯自白之證明力，況犯毒品危害防制條例第4條第
1項至第4項、第5條第1項至第4項、第6條第1項至第
4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，同條例第17條定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而破獲，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定，最高法院94年度台上字第1218號判決意旨可資參照。
查本件被告僅自白為如附表一所示之販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，而證人丁○○、戊○○、辛○○、丙○○、簡啟峯、己○○於本院審理時亦為相同之證述，且卷附之尿液檢驗報告僅可證明證人丁○○、戊○○、壬○○、甲○○、辛○○、丙○○、己○○、簡啟峯等人於96年12月16日至20日採尿前均曾施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，尚難證明渠等於其他時間曾施用第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命，並無任何補強證據以證明證人丁○○、戊○○、壬○○、甲○○、辛○○、丙○○、己○○、簡啟峯於警詢時、偵查中所述之被告所為之其他販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行確與事實相符，自難以此遽認被告尚為其他販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行，此部分犯罪尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分犯行與上揭論罪科刑部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第65條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳新君到庭執行職務。
中華民國97年7月22日
刑事第五庭審判長法官石家禎
法官陳秀慧法官林家聖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國97年7月22日
書記官陳蓉柔附表一：
┌──┬────┬───────┬───────┬──────┬──────┬────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣地點│販賣毒品種類│販賣數量│所得金額│├──┼────┼───────┼───────┼──────┼──────┼────┤│1.│壬○○│96年12月14日前│屏東縣屏東市民│第一級毒品海│1小包（毛重│500元││││1週間某日│教路172號附近│洛因│0.25公克）││├──┼────┼───────┼───────┼──────┼──────┼────┤│2.│壬○○│96年12月14日14│同上處│第一級毒品海│1小包（毛重│1,000元││││、15時許││洛因│0.33公克）││├──┼────┼───────┼───────┼──────┼──────┼────┤│3.│丁○○│96年11月間某日│同上處│第一級毒品海│1小包（毛重│1,000元│││戊○○│││洛因│0.33公克）││├──┼────┼───────┼───────┼──────┼──────┼────┤│4.│丁○○│96年12月15日晚│同上處│第一級毒品海│1小包（毛重│1,000元│││戊○○│間某時││洛因│0.33公克）││├──┼────┼───────┼───────┼──────┼──────┼────┤│5.│簡啟峯│96年12月13或14│同上處│第二級毒品甲│1小包（毛重│1,000元││││日16、17時許││基安非他命│0.5公克）││├──┼────┼───────┼───────┼──────┼──────┼────┤│6.│己○○│96年12月13或14│屏東縣屏東市水│第一級毒品海│1小包（毛重│500元││││日某時│源路│洛因│0.25公克）││├──┼────┼───────┼───────┼──────┼──────┼────┤│7.│丙○○│96年12月13或14│屏東縣屏東市民│第二級毒品甲│1小包（毛重│1,000元││││日19、20時許│教路172號附近│基安非他命│0.5公克）││├──┼────┼───────┼───────┼──────┼──────┼────┤│8.│甲○○│96年12月3或4│同上處│第二級毒品甲│1小包（毛重│1,000元││││日某時││基安非他命│0.5公克）││├──┼────┼───────┼───────┼──────┼──────┼────┤│9.│甲○○│96年12月13或14│同上處│第二級毒品甲│1小包（毛重│1,000元││││日下午時分││基安非他命│0.5公克）││├──┼────┼───────┼───────┼──────┼──────┼────┤│10.│辛○○│96年12月14或15│同上處│第一級毒品海│1小包（毛重│1,000元││││日某時││洛因│0.33公克）││└──┴────┴───────┴───────┴──────┴──────┴────┘附表二：
┌──┬─────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼─────┼───────────────┤│1.│如事實欄一│癸○○轉讓禁藥，處有期徒刑陸月│││所示│。│├──┼─────┼───────────────┤││如附表一編│癸○○販賣第一級毒品，處有期徒││2.│號1所示│刑拾伍年，販賣第一級毒品所得財││││物新臺幣伍佰元沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之│├──┼─────┼───────────────┤││如附表一編│癸○○販賣第一級毒品，處有期徒││3.│號2所示│刑拾伍年，販賣第一級毒品所得財││││物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之│├──┼─────┼───────────────┤││如附表一編│癸○○販賣第一級毒品，處有期徒││4.│號3所示│刑拾伍年，販賣第一級毒品所得財││││物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之│├──┼─────┼───────────────┤││如附表一編│癸○○販賣第一級毒品，處有期徒││5.│號4所示│刑拾伍年，販賣第一級毒品所得財││││物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之│├──┼─────┼───────────────┤││如附表一編│癸○○販賣第二級毒品，處有期徒││6.│號5所示│刑叁年陸月，販賣第二級毒品所得││││財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之│├──┼─────┼───────────────┤││如附表一編│癸○○販賣第一級毒品，處有期徒││7.│號6所示│刑拾伍年，販賣第一級毒品所得財││││物新臺幣伍佰元沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之│├──┼─────┼───────────────┤││如附表一編│癸○○販賣第二級毒品，處有期徒││8.│號7所示│刑叁年陸月，販賣第二級毒品所得││││財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之│├──┼─────┼───────────────┤││如附表一編│癸○○販賣第二級毒品，處有期徒││9.│號8所示│刑叁年陸月，販賣第二級毒品所得││││財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之│├──┼─────┼───────────────┤││如附表一編│癸○○販賣第二級毒品，處有期徒││10.│號9所示│刑叁年陸月，販賣第二級毒品所得││││財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償││││之│├──┼─────┼───────────────┤││如附表一編│癸○○販賣第一級毒品，處有期徒││11.│號10所示│刑拾伍年，販賣第一級毒品所得財││││物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或││││一部不能沒收時，以其財產抵償之││││。扣案之第一級毒品海洛因叁拾玖││││包（驗後合計淨重柒點叁壹公克）││││、第二級毒品甲基安非他命玖包（││││驗後合計淨重叁拾壹點貳叁公克）││││均沒收銷燬。扣案之電子磅秤壹台││││、行動電話貳具均沒收。│└──┴─────┴───────────────┘附錄本判決論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。