裁判字號：最高法院99年台上字第3751號刑事判決
裁判日期：民國99年06月17日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三七五一號上訴人乙○○
甲○○上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月十五日第二審更審判決（九十六年度少上更㈠字第一五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度少偵字第二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○（原名○○○，於民國九十七年四月二十八日更名）上訴意旨略稱：㈠、原審已認定乙○○之警詢筆錄未全程連續錄音，無法認為係出於自由意志，而無證據能力；然乙○○於第一審法院少年法庭（下稱少年法庭）之初次訊問筆錄（下稱初訊筆錄）並未錄音，致無法查明該次筆錄內容是否出於乙○○之自由意志，亦應無證據能力。原審竟憑以認定上訴人等有本件犯罪事實，有判決不適用法則之違法。㈡、乙○○於少年法庭初訊筆錄，先否認犯行，隨又轉變立即承認犯行，明顯矛盾，該次筆錄之真實性殊有疑義，原審卻認有證據能力，資為認定本件犯罪事實之證據，有違經驗法則及論理法則。㈢、告訴人Ａ１（000年0月0日生，真實姓名、年籍詳卷）警詢中供稱：伊在房內把玩手機時，遭上訴人等性侵害等語，嗣又於少年法庭審理中供述：伊沒有手機，亦無車輛可搭，故未報警等語，兩相矛盾。另翌日上訴人等及○○○（甲○○之兄）已經上班，獨留Ａ１及其胞姊二人在家中，其二人未離去報警，而係遭乙○○之母予以驅趕後始離去；又Ａ１稱其遭性侵害後，認無報警之必要，而未立即報警；再者，上訴人等均離家上班後，Ａ１仍留在該處，且在乙○○房內打掃、拖地，且在房門書立告示牌，表示伊已打掃及拖地，請保持乾淨勿穿鞋進入等情；凡此均與一般女子遭受兩人性侵害後之正常反應不符，足見其指訴不實。原審予以採認，有違證據法則。㈣、Ａ１之前雖因腳傷手術未癒，無法實施測謊鑑定，惟原審更審時此項障礙應已排除，上訴人因而聲請將Ａ１送測謊鑑定，及傳喚對上訴人等實施測謊鑑定之人到場接受交互詰問，原審均認無必要而駁回，有應行調查之證據未予調查之違法。㈤、原判決認證人○○○所供：伊與○女（Ａ１之姐，真實姓名、年籍詳卷）外出買煙，約十餘分返回時，上訴人等與Ａ１均已睡著等證言，與事實不符，而不予採信。惟又採信○女所為：其與Ａ１至乙○○家中後已洗澡，其外出買煙返回該處後，又見Ａ１再洗澡之證言，有判決理由矛盾之違法。㈥、乙○○於少年法庭初訊筆錄所載：Ａ１在隔天早上離開等語，與Ａ１實際離開之時間不符，由此可見該次筆錄所載內容不實，原判決對此有利於上訴人等之事項不予採信，又未說明其理由，有判決理由不備之違法。㈦、乙○○於少年法庭初訊筆錄中所述Ａ１遭性侵害跑進廁所等情，與○女所稱 伊買 煙後返回時係Ａ１開門乙節，並非一致，原審均採為證據資料，顯有矛盾等語。
惟查：本件原判決認定乙○○、甲○○於行為時均係十四歲以上未滿十八歲之少年。渠等有原判決事實欄所載共同對Ａ１為強制性交之犯行，因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍論處乙○○、甲○○二人以上共同對於女子以強暴而為性交罪刑（各處有期徒刑三年八月），並依修正前刑法第九十一條之一第一項規定，諭知上訴人等均應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。係以：乙○○於少年法庭初訊時之自白，證人Ａ１、○女之證言，法務部調查局對乙○○、甲○○、○女之測謊鑑定報告等證據資料，為綜合之判斷。並以上訴人等否認犯行，辯稱乙○○在少年法庭初訊所為之自白無證據能力，且該次筆錄記載之內容不實，另Ａ１之供述前後矛盾，其於案發後之反應亦不符常情云云，均不足以採信；證人○○○（乙○○之母）證稱案發後遇見Ａ１之情況，與本件待證事實欠缺關聯性；○○○證稱：其與○女外出買煙前，上訴人等未觀賞Ａ片，其等買煙回來後，上訴人等及Ａ１都在睡覺云云，顯係迴護上訴人等之詞，亦不足採信；均詳予指駁、說明。復敘明：上訴人等行為時為十八歲未滿之少年，均依刑法第十八條第二項規定減輕其刑。上訴人等經行政院衛生署○○療養院鑑定結果，認均有施以治療之必要，爰均諭知宣付強制治療。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、少年事件處理法所規定之少年保護事件，其目的為保障少年健全之自我成長，調整其成長環境，並矯治其性格（參見該法第一條規定），而刑事訴訟程序之目的在確定及實現國家刑罰權，兩者規範之目的並不相同，所適用之程序亦非一致，少年保護事件中受保護之少年，亦不可與刑事訴訟中之被告同視。故刑事訴訟法之相關規定，除經少年事件處理法明文規定得準用者外，並非當然為少年保護事件所應適用或準用。少年事件處理法第二十四條規定「刑事訴訟法關於人證、鑑定、通譯、勘驗、證據保全、搜索及扣押之規定，於少年保護事件性質不相違反者準用之。」，而刑事訴訟法第四十四條之一第一項「審判期日應全程錄音；必要時，並得全程錄影」之規定，及同法第一百條之一第一項「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」、同條第二項「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」等規定，分別列於刑事訴訟法第一篇總則第五章「文書」及第九章「被告之訊問」內，均不在少年保護事件準用之列。此外，少年事件處理法並無少年法院（庭）法官於少年為調查訊問時，應予錄音或錄影之明文規定。是以少年保護事件之法官於訊問少年時，縱使未予錄音或錄影，亦無違背法定程序之可言。本件乙○○於少年法庭初訊時所為之陳述（自白），係於少年保護事件調查中以少年身分而為，並非於刑事訴訟程序中以被告之身分接受法官訊問時所為，揆諸上揭說明，自無須準用刑事訴訟法第四十四條之一第一項、第一百條之一等規定，縱然未予錄音或錄影，亦不違法。乙○○之上開自白，既係少年法庭法官於少年保護事件調查中合法取得，原審復已詳細敘明其認定上開自白係出於乙○○之自由意志，且經調查結果確與事實相符所憑之理由，原審因認該自白有證據能力，而採為斷罪依據之一，自不違法。上訴意旨指稱乙○○於少年法庭初訊時未錄音，所為之自白無證據能力云云，顯屬誤會。至於原判決認乙○○上開自白有證據能力所憑之理由，雖非允當，然與判決結果不生影響。㈡、鑑定，係法院或檢察官就須具備專門知識經驗或技能始能判斷、檢驗之待證事實，選任鑑定人或醫院、學校及其他相當之機關、團體，提供其判定意見之證據方法。就特定之待證事實有無實施鑑定之必要，係事實審法院之職權。又法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，為探求真實及究明鑑定經過，固得依同條第一項後段規定，命實際實施鑑定之人到場，就鑑定之相關事項，以言詞報告或說明，惟有無命實際實施鑑定之人到場，以言詞報告或說明之必要，事實審法院自有依具體個案情節斟酌決定之權。另依同法第二百零八條第二項規定，於前項由實施鑑定之人為言詞報告或說明之情形，當事人、辯護人始得準用同法第一百六十六條至第一百六十七條之七等規定，對實施鑑定之人詰問，惟若法院認鑑定機關、團體所提之書面鑑定報告，內容完備而明確，別無傳喚實施鑑定之人為言詞報告或說明之必要時，當事人、辯護人即使因而無法對之行詰問，亦無侵害其詰問權可言。法務部調查局對上訴人等實施之測謊鑑定報告，形式上符合刑事訴訟法第二百零六條第一項、第二百零八條及測謊之基本要件，自有證據能力。而原判決就乙○○之自白，證人Ａ１、○女之證言，及乙○○、甲○○、○女之測謊鑑定報告等直接、間接證據，就其調查結果而為綜合之判斷，認定上訴人等有共同對Ａ１強制性交之犯行，此項認定，核與經驗法則及論理法則無違。原審因認本件待證事實已臻明確，未再命對上訴人等實際實施測謊鑑定之人到場，使上訴人等對之詰問，並認無對Ａ１實施測謊鑑定之必要，揆諸前揭說明，均不容指為違法。其餘上訴意旨仍就原審所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，或重為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治法官施俊堯本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月二十二日
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