裁判字號：最高法院93年台非字第21號刑事判決
裁判日期：民國93年01月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台非字第二一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
二（現於台灣花蓮監獄執行中）右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十一年五月三十一日第一審確定判決（九十一年度易字第九八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第四三七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
扣案海洛因壹包（淨重０‧九二公克，包裝重０‧三七公克）沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。復依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定﹃依法應於審判期日調查之證據而未予調查﹄，其判決當然違背法令。經查本件被告甲○○前於八十四年間因違反懲治盜匪條例案件經台灣台中地方法院判處有期徒刑四年四月確定，於八十四年五月十五日入監執行，並於八十七年五月五日假釋出獄。嗣因於假釋期間犯強盜罪，經台灣高等法院台中分院以九十年度上更㈠字第四三六號判處有期徒刑十二年，褫奪公權六年確定。經撤銷假釋，復自九十一年八月二十一日入監執行殘餘刑八月二十四日，迄至九十二年五月十四日始執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署檢察官九十一年執更公字第二一六二號執行指揮書影本、前開刑事判決、全國刑案資料查註紀錄表及法務部全國檢察官線上查詢人犯在監所最新資料報表一份附卷可稽。惟被告於八十九年三月至四月間，另犯持有第一級毒品之犯行，經台灣台中地方法院以九十一年度易字第九八五號判決判處有期徒刑叁月確定，有該刑事判決書可稽，上開持有第一級毒品犯行之行為時，被告尚未執行完畢，自不成立累犯。然該判決竟認被告前於八十四年間所犯違反懲治盜匪條例案件已於八十八年一月二十九日因假釋未經撤銷執行完畢，而為累犯之諭知，自有應於審判期日調查之證據未予調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，而應加重其刑至二分之一。此觀刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條之規定自明。原判決以被告甲○○曾於民國八十四年間因盜匪案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑四年四月確定，於八十八年一月廿九日執行完畢，於八十九年三月間，因被通緝中而有意施用第一級毒品海洛因，遂自其友人綽號「 阿奇 」之姓名年籍不詳之人處獲得海洛因一包（淨重０‧九二公克，包裝重０‧三七公克）後，即將之放置在其台中市○○區○○路三段六十二之三號五樓賃居處而無故持有之。嗣於八十九年四月五日廿二時三十分許，為警在上址查獲，並扣得前揭海洛因一包等情，並以被告所為係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，被告曾於八十四年間因盜匪案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑四年四月確定，於八十八年一月廿九日執行完畢，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份，附卷可稽，其於五年內再犯本件之罪，為累犯，依法加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑叁月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之海洛因一包，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。然查被告前於八十四年間因違反懲治盜匪條例之罪及搶奪罪，經台灣台中地方法院以八十四年度少訴字第十五號判決，分別判處有期徒刑三年六月及一年，並定應執行有期徒刑四年四月確定，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官以八十四年度少刑執字第三十一號執行案指揮發監執行，嗣於八十七年五月五日假釋，其假釋期間至八十八年一月二十九日始為期滿，因其於假釋中即於八十七年十一月間更犯加重強盜罪，經台灣高等法院台中分院以九十年度上更㈠字第四三六號判決判處有期徒刑十二年，褫奪公權六年確定，旋被撤銷上揭假釋，並經同檢察署檢察官以九十一年度執更公字第二一六二號執行指揮書指揮執行其前揭犯罪之殘餘刑期八月二十四日，需至九十二年五月十四日始執行完畢，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院台中分院九十年度上更㈠字第四三六號判決書、台灣台中地方法院檢察署檢察官九十一年度執更公字第二一六二號執行指揮書影本各一份附卷可稽，足認被告於八十九年三月至四月間犯本件持有第一級毒品罪時，其前揭違反懲治盜匪條例及搶奪罪刑尚未執行完畢，尚不能論為累犯，原審對於被告犯罪是否構成累犯之應依職權調查之事實，因疏未詳予調查，誤論以累犯罪刑，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查致適用法令違誤之違法，案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，因原判決不利於被告，應由本院撤銷原判決，另行判決如主文所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十三年一月二十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年二月九日
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