裁判字號：最高法院93年台上字第351號刑事判決
裁判日期：民國93年01月29日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三五一號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月十九日第二審更審判決（九十一年度重上更㈢字第一三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第七八三八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台北市政府工務局建築管理處（下稱建管處）使用管理科工程員，為建管處依「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」僱用之約僱人員，民國八十三年七月一日調派台北市政府建設局（下稱建設局）第一科工商登記聯合辦公之工程員，代表建管處在第一科聯合辦公，負責審查營利事業工商登記時建築物用途是否符合「台北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則」、「台北市土地使用分區管制規則」等法令之有關業務，係依據法令從事公務之人員。 張玟娥 （業經判決無罪確定）係台北市○○街○○○號三樓金利會計事務所負責人，專辦餐廳、酒店、咖啡廳等行業之營利事業登記業務。八十三年七、八月間，張玟娥經由台北市政府工務局建築管理處職員 郝致鵬 介紹認識上訴人，雙方往來逐漸密切，張玟娥代辦之工商登記案件，因其他人核件緩慢，通常會延遲三天，上訴人即應張玟娥所請，時對張玟娥代辦之工商登記案件事先指導如何辦理比較快捷，且張玟娥多會找上訴人輪值時間送件，以便快速審核。八十四年五月間，上訴人經由張玟娥推介，與遠州建設股份有限公司訂約預購「綠宴」大樓編號Ｄ２房地，總價款新台幣（下同）二百九十五萬元（張玟娥本身另購同公司所建同樓編號Ｄ３房地）。其間，上訴人仍持續提供上開協助，至八十六年一月十六日止計協助及快速審理張玟娥處理營利事業登記案件六十件（詳如原判決附表一所示，惟編號０２１、０２５、０２８、０３７、０４８、０
４９、０５０、０５２、０５３、０５４、０５９除外）。而張玟娥則自八十四年十一月二十八日起至八十五年十二月十六日止代上訴人繳付上開房地分期付款以資酬謝（代付時間及金額詳如原判決附表二所示）。上訴人就其前述之職務上行為計收取賄賂五十三萬六千元等情。因而撤銷第一審論處上訴人依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務直接圖私人不法之利益罪刑部分之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」乃犯罪嫌疑人及被告在刑事訴訟程序上受告知及聽聞之權利，為行使防禦權之基本前提，旨在使犯罪嫌疑人及被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及而擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，應於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告之正當法律程序之保障，其判決當然為違背法令。檢察官起訴書係記載上訴人與張玟娥共同涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪嫌之事實及法條，第一審亦依被訴圖利之事實及法條為調查，判處上訴人依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務直接圖私人不法之利益罪刑。依原審審判筆錄記載，原審於審判期日訊問上訴人時，係先告知其犯罪之嫌疑及所犯所有罪名詳如起訴書、第一審判決書所載，而未依法告知變更之新罪名及法條，即辯論終結，撤銷第一審關於論處上訴人前開罪刑之判決，而變更檢察官起訴所引應適用之法條，改判論處其連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂罪刑，其此部分所踐行之訴訟程序，難謂適法。㈡、貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務上行為收受賄賂罪，係指公務員於其職務上之行為，被他人之賄賂或不當利益以買通，而雙方之間有對價關係之情形而言。若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂之可言。原判決事實欄認定記載上訴人於八十三年七、八月間經郝致鵬介紹認識張玟娥，雙方往來逐漸密切，上訴人乃應張玟娥所請，時對張玟娥代辦之工商登記案件事先指導如何辦理比較快捷，且張玟娥多會找上訴人輪值時間送件，以便快速審核。八十四年五月間，甲○○經由張玟娥推介，與遠州建設股份有限公司訂約預購「綠宴」大樓編號Ｄ２房地，總價款二百九十五萬元。其間，甲○○仍持續提供上開協助，至八十六年一月十六日止計協助及快速審理張玟娥處理營利事業登記案件六十件，而張玟娥則自八十四年十一月二十八日起至八十五年十二月十六日止代上訴人繳付購買前開房地如原判決附表二所示之分期付款以資酬謝，上訴人因而就其職務上之行為，共收取五十三萬六千元之賄賂等情。惟上訴人對其指導張玟娥辦理工商登記，並予快速審核之職務行為，究係自八十三年七、八月間認識張玟娥並受託事先指導如何辦理時起即有受賄之犯意，或於八十四年五月間，張玟娥推介其預購前開房地時，抑或自張玟娥代上訴人繳付購買前開房地之分期款時，始起意受賄，尚未明瞭。因攸關上訴人之職務行為，與張玟娥代繳上訴人購買房地分期款是否有對價關係之認定，尚待釐清。原判決未為明確之認定記載並說明其憑以認定之依據及理由，尚有未合。又第一審判決含上訴人及張玟娥二部分，原判決僅對上訴人上訴部分裁判，卻將第一審判決全部撤銷，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年一月二十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年二月四日
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