臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第1569號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1569號刑事判決

裁判日期：民國98年10月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1569號上訴人即被告乙○○選任辯護人 鄭秀珠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第793號中華民國98年6月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第23026號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品予丙○○（即原判決附表編號三、四、五）及定應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，乙○○無罪。
其餘部分上訴駁回。
乙○○上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年陸月；販賣第一級毒品所得之財物共計新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○曾於民國94年間，因施用毒品及竊盜等案件，經原審以94年度訴字第1400號判決判處有期徒刑10月、8月、8月，並定其應執行有期徒刑1年11月確定，經入監服刑，於95年12月26日因縮短刑期假釋付保護管束出監，迄96年5月8日始因保護管束期滿假釋未經撤銷而執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因係經行政院衛生署公告列為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，自97年2月初起即向丙○○借用其所有之門號0000000000號行動電話作為聯繫販賣毒品之工具，而於下列時間、地點，為販賣第一級海洛因之犯行：
㈠、於97年2月22日12時28分許，丁○○以其所使用之門號0000000000號行動電話與乙○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡洽購海洛因事宜後，待15至20分鐘許，由乙○○至其位於臺中縣外埔鄉馬鳴村東西巷40號住處附近之某加油站附近，將海洛因1包販賣予丁○○，並向丁○○收取新臺幣（下同）500元之代價。
㈡、於97年2月24日12時許，丁○○以其所使用之門號0000000000號行動電話與乙○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡洽購海洛因事宜後，待15至20分鐘許，由乙○○至其位於臺中縣外埔鄉馬鳴村東西巷40號住處附近之某加油站附近，將海洛因1包販賣予丁○○，並向丁○○收取500元之代價。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據（刑事訴訟法第155條第2項參照）。被告以外之證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，於充足刑事訴訟法第159條之2所定之「可信性」與「必要性」要件，即屬合於得為證據使用之傳聞例外，應依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序，始得作為判斷事實之依據。至於被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，如非以先前之陳述作為認定犯罪事實存否之證據，即無贅餘說明其有無證據能力之必要；該不合傳聞例外之先前陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，按之刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款、第166條之2第1項、第2項等規定，尚非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。此種僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，即無嚴格證明法則之適用（最高法院96年度台上字第7337號裁判要旨參照）。經查，本件證人丙○○之警詢筆錄，屬審判外之陳述，且與刑事訴訟法得例外取得證據能力之規定不符，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之證據，但得作為彈劾證人其他證詞之依據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，本件證人丁○○、丙○○於檢察官偵查中供後具結所為之陳述，均未曾提及檢察官有不法取供之情形，被告或指定辯護人亦未釋明渠等之上開證述有顯不可信之情況，依前開說明，證人丁○○、丙○○於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案卷附之行動電話之通聯紀錄，係以科學、機械之方式，就行動電話通話情形所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，又與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得之物，自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告乙○○固坦承曾向證人丙○○借用門號0000000000號行動電話，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予丁○○之犯行，辯稱：伊借用之上開行動電話於97年2月15日前業已返還予丙○○，故丁○○是與丙○○聯絡，不是與伊聯絡，丁○○因涉犯施用毒品案件，為圖供出上手以減免刑責，因此虛構誣指伊曾販毒予渠等；又伊與丁○○並不熟識，曾經因為向同一藥頭購買毒品時，在同一地點見過面云云。經查：
㈠、被告乙○○向證人丙○○借用門號0000-000000號行動電話使用起訖期間之認定：
經查被告乙○○於警詢時坦稱：約在97年2月份過年左右，伊用0000-000000號打0000-000000找丙○○時常聯絡（97他1089卷第47頁），偵查中供稱：伊於97年農曆過年向丙○○借用0000-000000號行動電話（97偵23026卷第57頁），並於原審審理時稱：還丙○○行動電話後丙○○要伊負擔電話費，伊向丙○○說要他拿繳費單伊才要付電話費（原審卷第46頁反面），核與證人丙○○於偵查中證稱：97年2月開始借0000-000000號行動電話給乙○○，他沒有付電話費，伊就在97年3月間跟乙○○拿回該支手機（97偵23026卷第47、48頁）等語大致相符，僅與被告稱還手機之時間為2月中旬部份不符。惟查97年2月7日為大年初一，電信費用以月計費為眾所週知之事，被告乙○○既要求丙○○以電信費用繳費通知單作為其交付費用之標準，堪認被告乙○○向丙○○借用門號0000-000000號行動電話之期間約為97年2月初起並至訖97年3月初止，否則不可能在97年2月初借，而97年2月中旬，電話費尚未經電信公司寄繳費通知單， 張明止 即以知被告借0000-000000號行動電話未繳費，而要拿回手機。
再者證人丙○○於原審審理時又證稱：借給被告0000-000000號行動電話，這支電話只借給被告，沒借別人。伊不可能自己打給自己，如果是借給乙○○的那段時間，那應該是伊打給乙○○沒錯（見原審卷第191、195頁），依被告上開警訊供述亦自承伊用0000-000000號行動電話後常打0000-000000找丙○○時常聯絡（97他1089卷第47頁），核與卷附門號0000-000000號行動電話之通聯紀錄相符，又由該通聯紀錄顯示該門號行動電話與證人丙○○所持用之門號0000-000000號行動電話最後一筆通聯紀錄為97年3月6日12時15分（97他1089卷第85頁反面），依丙○○之證述，其上開0000-000000號行動電話只有借被告，未借他人，苟該手機業已還丙○○，丙○○豈有經常以自己的行動電話撥打自己的另一支行動電話之理？依上開證據足以證明丙○○所借被告門號0000-000000號行動電話之期間為97年2月初起並至訖97年3月6日12時15分止。此項事實甚為明確，被告於本院以 蔡和憲 、 賴來成 、 何建龍 等人手機於該一期間與0000-000000號行動電話有通話紀錄，可以傳訊其等究與何人通話云云。本院認時隔一年半以上，一般人對於一年半以前，打何一電話，何人接聽，應難以記憶，縱然有記憶，其記憶亦可能錯誤，而由上開證據，認事實已甚明確，核無調查之必要。
㈡、被告乙○○有於97年2月22日、97年2月24日販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○之理由：
⒈證人丁○○於97年10月3日檢察官偵查中結證稱：「（問：
你的海洛因來自哪？）跟1個小伙子買的。（問：提示乙○○照片，那個小伙子是不是他？）應該是。（問：何以見得應該是？）我只跟1個人買過，這個照片看起來像我跟他買的人。」、「（問：你何時開始跟乙○○買海洛英？）97年2月間起，跟乙○○買了2次。就是在97年2月22日及24日2天，詳細情形如同我在警局所講。（問：交易地點？○○○鄉○○村○○○路上的中油加油站附近，2次都在這裡。（問：是乙○○親自交付給你嗎？）好像是。（問：你跟乙○○約時他有沒有說要派小弟過來還是說要自己過來？）應該是他本身接電話及交貨沒有錯。我每次都買500元的海洛因。
我都用注射方式施用。（問：如果不是為了買毒品你會打電話給乙○○嗎？）不會。」等語（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第23026號偵查卷第25頁）；且於原審審理時經交互結問亦結證稱：「（問：是否認識在庭被告？）見過幾次面。（問：你在何種情況下見過被告？）買毒品的樣子。（問：你本身有無施用毒品？）現在沒有，以前在96、97年間有施用毒品。（問：你說你在96、97年間有施用毒品都是向在庭被告拿取的？）好像只有1、2次跟被告拿，因為時間已久我也忘了，當時我有跟檢察官說過這件事情。」、「（問：你向被告拿毒品前是否有見過被告？）沒有，之前不認識被告。（問：你說被告有拿給你過1、2次，被告有無掩飾自己身分的行為？）都沒有。」、「（問：你在警局時警
員有拿很多張相片給你指認，你是一眼就認出來是被告？）我也是看了很久才認出被告的。（問：就你當時的指認來說你有把握當時的指認正確無誤？）應該可以。」、「（問：你在97年間除了跟被告買毒品以外是否還有向別人買毒品？）沒有，只有跟被告買過。」、「（問：你到底如何認識被告乙○○的？）應該是買賣毒品認識的，之前並不認識。
（問：你所謂買賣毒品是指你向被告購買海洛因？）是的。（問：到底是誰介紹你跟被告乙○○買海洛因的？）我真的忘記了。（問：介紹你向被告買毒品的人也是施用毒品的朋友嗎？）我打這通電話之後被告自己就把毒品送過來，之前我並不認識被告，至於介紹這支電話給我的人應該也是施用毒品的人。（問：為何這個人會給你這支電話說可以向用這支電話的人買毒品？）應該是我有跟這個人說我要買毒品。（問：介紹給你這支電話的人有跟你說如何稱呼對方？）說實在的在施用毒品這個區塊中，每個人都有一定的知名度，我想我報我的名字對方就會知道我是誰，我打這通電話時我都說貓仔（台語發音），而我稱呼自己是 紀仔 （台語發音），這樣對方就知道我是誰。（問：你到底如何認識乙○○？）我打這通電話時我問對方說貓仔，我是紀仔，我要買多少這樣，電話中也不用提到說要買什麼毒品，對方就會知道我要什麼毒品了。」、「（問：你說今日在庭被告乙○○的身材體格都改變了，臉型是否有改變？）臉型沒有什麼改變。（問：你今日可以認出在庭被告就是當時賣你毒品的人？）是的。」、「（問：《提示他字卷P66、68》你在警局及檢察官面前說你在97年2月22日及24日有打電話向乙○○購買毒品，檢察官調出通聯紀錄，上面有顯示97年2月22日與97年2月24日你確實有用0000000000與0000000000號的電話聯絡過，這2次的通聯是否是你為了要買海洛因所打的電話？）是的。（問：97年2月22日你在12點半左右打給他的，你在打電話多久之後對方才拿毒品給你？）約15分至20分鐘後。（問：當天拿毒品來給你的人是否就是在法庭上的被告乙○○？）是的。（問：那天拿多少？）500元。（問：500元的海洛因多少量？）一點點，施用1次就沒有了。（問：97年2月24日你也在12點左右與對方聯絡，對方是在多久後拿毒品給你？）也是15分到20分鐘左右。（問：當天拿毒品給你的人是否就是在法庭上的被告乙○○？）是的。（問：那天拿多少價格海洛因？）我忘了。（問：檢察官起訴書所記載的500元是否正確？）差不多，也是施用1次就沒有了。（問：除了買海洛因外你還有跟被告聯絡？）沒有什麼交集。（問：你與乙○○是否有金錢或其他糾紛？）都沒有。」「（問：你剛剛所說你2次跟被告買海洛因，是否都是被告自己1個人拿毒品過來跟你交易？）是的。（問：你是否記得這2次的交易，被告都是用走路過來還是有使用什麼交通工具？）印象中有1次是開車過來，另外1次我實在是不記得了。（問：你在警詢中說他是用走的出來，你為何會有這樣的陳述？）因為警員問我說我如何去跟對方拿的，說實在的我們吸毒的人對這個購買毒品的細節無法記得很清楚，是今天法官問我，我才回想起當時他好像是開1部紅色的車。」等語（見原審卷第125頁至135頁）。按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。況證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而，供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。是本案證人丁○○有關其2次與被告交易毒品之重要情節，如購買海洛因之聯繫方法、時間、地點、數量、價格、收受毒品及付款之方式等，於警詢、偵查及原審審理時均已證述明確，且大致相符，自不得僅憑其證詞中偶有「好像」、「應該是」等口語，即認有瑕疵而認其證詞不可採。
⒉被告雖於本院以丁○○於上開證述時其證詞中偶有「好像」
、「應該是」等口語，且丁○○果僅向販毒者買過一、二次，有無正面見過販毒者？販毒者是否有載口罩？有無下車？有無載眼鏡？有無載安全帽？能否記得其面貎？非無疑，請求再傳訊丁○○到庭為證，然丁○○於原審已經交互結問，且當庭指認被告，經（問：你今日可以認出在庭被告就是當時賣你毒品的人？）是的明確，其相關細節，自無再為傳訊調查之必要。
⒊被告有於如犯罪事實欄㈠、㈡所載之販賣第一級毒品海洛
因予證人丁○○之犯行，業經證人丁○○於警詢、偵查中及原審審理時證述綦詳，又證人丁○○於原審審理時已證稱其與被告平日並無交集，且被告於本院審理時亦自承其與丁○○之前並不認識，亦無任何金錢糾紛或仇恨，是倘非被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○之犯行，證人丁○○應無甘負偽證罪責，於偵查中及本院審理時皆結證稱被告確有販賣第一級毒品海洛因予伊之犯行，而誣陷被告之理。再本案之查獲經過係因證人丙○○施用毒品案件供出毒品上手為被告，由員警經由通聯紀錄分析，傳喚證人丁○○至警局說明，斯時證人丁○○於警詢或偵查中，自身並無因施用毒品案件而為檢警偵查中，自無為圖減免刑責而供出毒品上手以獲減刑優惠之必要。況被告既辯稱證人丁○○與其和販毒者皆約在相同地點交易毒品，與證人丁○○間僅見過數面，彼此互不認識，然何以其所持用之門號0000000000號行動電話於97年2月22日及24日皆有與證人丁○○所持用之門號0000000000號行動電話間互有通聯紀錄，由此益徵被告上開所辯確與事實不符。又證人丁○○前曾因施用毒品案件，經施以強制戒治，於96年1月18日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以96年度戒毒偵字第29號為不起訴處分確定，又因施用第1級毒品犯行，經台灣台中地方法院以96年度訴字第3884號判決判處有期徒刑6月確定，於97年2月22日易科罰金執行完畢，甫於97年12月27日晚上10時許，再因施用第一級毒品海洛因案件，經台灣台中地方法院以98年度訴字第1225號判決判處有期徒刑5月，此有證人丁○○之前案紀錄表1份在卷可稽，足見證人丁○○確有沾染施用毒品之惡習，另佐以證人丁○○前開證述毒品交易之情節、方式及地點，與本案另一證人即與證人丁○○不相識之證人丙○○之證述大致相同，更何況於97年2月22日、24日尚在被告持有中之門號0000-000000號行動電話通聯紀錄顯示該門號行動電話確有與證人丁○○所持用之門號0000-000000號行動電話分別於97年2月22日12時28分許及97年2月24日12時許有通聯紀錄，有通聯紀錄可憑（見97他1089卷第66頁反面、第68頁），可以補強證人丁○○證詞之真實性。足見證人丁○○前開證述應可採信，被告應確有2次販賣毒品海洛因予證人丁○○之犯行甚明。
⒋按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，
無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。且販賣毒品海洛因，事涉重典，苟無利潤可圖，殊無任意將海洛因無償讓與他人之可能。證人丁○○係經由他人告知得知可以打該行動電話購買毒品，二人並無交情可言，被告於接獲丁○○洽詢購買毒品電話後，隨即與之約定交易地點並動身前往為毒品交易，顯見被告必有營利意圖且有獲利，否則何須甘冒遭查緝之風險而交付毒品予不熟識之他人，丁○○交付之五百元即屬毒品之對價無訛，被告販賣第一級毒品海洛因予丁○○，顯具有營利之意圖無疑。
二、論罪科刑：
㈠、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定列管之第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣、持有。次按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參見）。是核被告所為如犯罪事實欄所示之二次犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告二次為販賣第一級毒品海洛因而持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為二次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後二次販賣第一級毒品海洛因之犯行，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。
㈡、又被告曾於94年間，因施用毒品及竊盜等案件，經原審以94年度訴字第1400號判決判處有期徒刑10月、8月、8月，並定其應執行有期徒刑1年11月確定，經入監服刑，於95年12月26日因縮短刑期假釋付保護管束出監，迄96年5月8日始因保護管束期滿假釋未經撤銷而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除就按法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，應依法加重其刑。
㈢、再販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，且同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為對國民健康所造成危害程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品部分，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然其販賣第一級毒品之對象不多，每次販賣之數量、金額及實際販毒所得非鉅，且各次販賣之犯罪情節及致生之損害均非十分嚴重，相較於長期大量販賣毒品之大盤毒梟或中盤毒販而言，所為對社會治安及國民健康之危害顯然較為輕微，是從被告犯案情節觀之，倘仍遽各處以販賣第一級毒品之最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，法定罰金刑部分並與前揭累犯加重部分先加後減之。
三、原審爰審酌被告素行不佳，明知法令禁止販賣第一級毒品，猶故意違犯而為上開犯行，其犯罪之動機、目的可議，且販賣毒品戕害國人身體健康，有危害社會安全之虞，因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣毒品，危害社會甚鉅，另考量被告之智識、生活情狀，暨被告犯後始終未能坦認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如原審判決附表編號一、二所示之刑，以示懲儆。並說明毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，被告二次販賣第一級毒品海洛因所得之現金共計1000元雖均未扣案，然亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。本件未扣案之門號0000000000號行動電話一支，雖係被告持以販賣第一級毒品海洛因使用之工具，然係證人丙○○申請使用及其所有，有行動電話基本資料附卷可稽（見97他1089卷第54頁），既非屬被告乙○○所有，不併為沒收之諭知，經核此部份認事用法並無不當，被告此部分上訴空言否認犯罪，為無理由，應予駁回，並由本院就上訴駁回部分另定其應執行刑如
主文第四項所示。
參、撤銷改判無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，先後於97年2月26日、97年2月27日、97年3月4日，由丙○○以其所使用之門號0000000000號行動電話與乙○○使用之門號0000000000號行動電話聯絡洽購各500元之海洛因事宜後，由乙○○親自持毒品前往交易，因認被告此部分另犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例參照。又毒品販賣行為，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼包含攝、聚多成一之擬制意思，社會通念尤難容忍一再違犯，司法實務採行數罪併罰，已成定論。關於個別評價之各犯行，自應分別以嚴格之證據逐一予以嚴格證明，施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院院歷年來之見解，良以供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，須賴其他供述及非供述、直接與間接證據加以補強。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。是倘購買毒品之人指訴其有複次毒品交易之事，而所可佐證者，僅單次之電話通聯紀錄、錄音與販賣者所用行動電話，別無餘證，依證據資料須與待證事實具有相當關聯性原則，及刑事訴訟法第155條第1項所定判斷證據之證明力，不得違背經驗法則、論理法則之意旨，自祇能就該次行為而作認定，至所述之其他交易行為，應認乏證補強，不符嚴格證明法則之要求，此亦刑法修正後，應與刑事訴訟法採證據裁判主義、嚴格證明法則相互配合之當然結果（最高法院93年度台上字第6750號、97年度台上字第6452號判決參照)。公訴人認被告涉犯上開販賣第一級毒品海洛因罪嫌，係以證人丙○○警詢、偵查中之證述及其使用之門號0000-000000號行動電話通聯紀錄為據。訊據被告堅決否認販賣第一級毒品海洛因之罪行，辯稱：並未於上開時地，販買第一級毒品海洛因予上開證人等語。
三、經查：
㈠、證人丙○○於97年3月8日偵訊時稱2月大約26、27日左右及3月4日跟 康政裕 （綽號 阿儒 ）購買三次毒品，都在台中縣外埔鄉馬鳴加油站附近交易，一次買500元，三次合計1500元。都是他打電話給伊，沒有來電顯示（97他1089卷第3-4頁）；於97年7月17日經警在台中監獄台中分監訊問時稱：於
97年2月底到3月4日斷斷續續向綽號阿儒即乙○○購買毒品海洛因約五、六次，每次約000-0000元，伊都用0000-000000門號打借他的0000-000000號與他聯絡（97他1089卷第50-51頁）；於97年10月13日經檢察官提示被告康政裕之照片，證稱：有向康政裕買二次毒品，伊在97年5月間被抓，在被抓前即一個月，即97年4月下旬在康政裕馬鳴村的家向康政裕買了海洛因500元，另在97年5月上旬在康政裕家外加油站買海洛因500元（見23026號偵查卷第38頁）。97年10月
20日偵訊時檢察官詢以之前供述何以時間不符合？丙○○證稱：伊97年3月8日被抓，97年5月又被抓，上次開庭所講的是向另外一個人買的，伊向康政裕買毒的時間是97年2月
26、27日及3月4日在外埔鄉馬鳴村乙○○住處附近買的，伊用0000-000000號打被告使用0930、0972開頭的電話聯絡，0972那支電話是伊在97年2月借給康政裕的，伊是毒癮發作時打電話給乙○○要毒品施用，乙○○沒有收錢，伊用毒品的量推估市價約500元。之前是因為伊被抓前半小時才與乙○○一起施用毒品，之後就被警察抓到，伊認為是乙○○檢舉才跟檢察官具結稱向乙○○買海洛因，實際上是乙○○免費提供（見97偵23026卷第47-49頁）；於98年5月22日原審審理時稱：伊是向是向綽號大搭（台語）者拿毒品，伊與被告一起施用過海洛因，但沒向被告拿過毒品（見原審卷第185-191頁），經比對丙○○歷次證述，最初之供述，係稱97年2月大約26、27日左右及3月4日購買三次毒品，每次500元，其後稱97年2月底到3月4日購買毒品海洛因約五、六次，每次約000-0000元，嗣又改稱97年4月下旬及5月上旬購買海洛因500元。嗣經檢察官提示不符，又改稱97年2月26、27日及3月4日打電話給被告要毒品，由被告無償提供毒品予伊，無交易金額。於原審審理中又改稱是向是向綽號大搭（台語）者拿毒品，沒向被告拿過毒品。證人丙○○歷次陳述既均不相同。其所稱向被告購買毒品陳述之真實性，已非無疑。
㈡、雖丙○○供述向被告拿取毒品之時間為97年2月26、27日及3月4日，伊打電話給被告，經由被告拿毒品予丙○○時間相符，但供述內容仍不相符（一次係稱每次購買金額500元，一次係稱被告免費供伊，無交易金額），而依行動電話通聯紀錄顯示門號0000-000000號行動電話與證人丙○○所持用之0000-000000分別於97年2月26、27日固有通聯紀錄，但97年3月4日該二支電話並無通聯紀錄（97偵23026卷第92-93頁），則丙○○之供述亦與事實不相符合，亦無其他補強證據足以佐證擔保證人丙○○所稱向被告購買海洛因之證述與事實相符，自難僅憑證人丙○○上開供述無一相符之證述，即遽予認定被告有原審判決附表編號三、四、五所示之犯行。是證人丙○○此部分證述自難採為被告有罪判決之基礎，公訴意旨指稱被告有於原審判決附表編號三、四、五所示時、地販賣海洛因與丙○○部分，尚嫌無據，是依嚴格證明法則，自難認定被告確有此部分販賣第一級毒品之犯行。
四、本院綜合卷內之所有直接及間接證據，認尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確犯有此部分公訴人所指之犯行。此外，查無其他積極證據，足證被告犯此部分罪行，被告上訴意旨據此指摘原判決此部分不當，為有理由。原判決此部分認事用法既有不當，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品海洛因予丙○○部分（即原判決附表編號三、四、五）撤銷改判，並另為被告無罪之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年10月15日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官許文碩法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國98年10月16日原審判決附表：
┌──┬─────┬────────┬─────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名、主刑科刑│從刑│├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│一│如犯罪事實│乙○○販賣第一級│販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收之│││欄㈠所示│毒品，累犯，處有│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││期徒刑拾伍年陸月│││││。││├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│二│如犯罪事實│乙○○販賣第一級│販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收之│││欄㈡所示│毒品，累犯，處有│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││期徒刑拾伍年陸月│││││。││├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│三│如犯罪事實│乙○○販賣第一級│販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收之│││欄㈢所示│毒品，累犯，處有│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││期徒刑拾伍年陸月│││││。││├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│四│如犯罪事實│乙○○販賣第一級│販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收之│││欄㈣所示│毒品，累犯，處有│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││期徒刑拾伍年陸月│││││。││├──┼─────┼────────┼─────────────────────┤│五│如犯罪事實│乙○○販賣第一級│販賣第一級毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收之│││欄㈤所示│毒品，累犯，處有│，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。││││期徒刑拾伍年陸月│││││。││└──┴─────┴────────┴─────────────────────┘