裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1662號刑事判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1662號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
國民（另案在臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1018號中華民國98年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵續字第424、425、426號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○犯販賣第一級毒品罪之有罪判決部分撤銷。
乙○○犯如附表編號一至編號十五所示之販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表編號一至編號十五所示之刑，沒收部分，各如附表一編號一至編號十五所示。應執行有期徒刑拾捌年，沒收部分，如附表一編號一至編號十五所示。
事實
一、乙○○前曾於民國（以下同）94、95年間，因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院分別以94年度訴字第3090號、95年度易字第304號、95年度訴字第3506號判處有期徒刑十一月、一年、一年確定，經定應執行刑為有期徒刑二年七月，嗣再經同上法院以96年度聲減字第623號裁定減為有期徒刑五月又十五日、六月、六月，應執行有期徒刑一年三月又十五日確定，95年2月21日入監執行，於96年6月26日執行完畢（指揮書執行完畢日期為96年7月16日，羈押折抵38日，累進縮刑20日）。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，為下列販賣第一級毒品犯行：
㈠丙○○於96年8、9月間，先後三次，前往臺中縣○○鎮○○
街文昌新村8號乙○○住處，向乙○○購買第一級毒品海洛因，每次購買一小包，價格新臺幣（以下同）1000元，均係由乙○○從住處窗戶向丙○○收取現金1000元，並交付價格1000元之第一級毒品海洛因一小包予丙○○，當場完成交易〈另乙○○被訴販賣第一級毒品海洛因一次《即起訴書所記載之第四次部分》予丙○○部分，已經原審法院判決無罪確定在案〉。
㈡丁○○於96年8月間，先後二次，前往臺中縣○○鎮○○街
「7-11」便利商店外面，向乙○○購買第一級毒品海洛因，每次購買一小包，價格1000元，均係由乙○○在該便利商店外面向丁○○收取現金1000元，並交付價格1000元之第一級毒品海洛因一小包予丁○○，當場完成交易。
㈢戊○○於96年9月初某日、96年9月中旬某日、96年9月中下
旬某日、96年10月1日，先後四次，前往臺中縣○○鎮○○街文昌新村8號乙○○住處，向乙○○購買第一級毒品海洛因，每次購買一小包，價格1000元，均係由乙○○從住處窗戶向戊○○收取現金1000元，並交付價格1000元之第一級毒品海洛因一小包予戊○○，當場完成交易。
㈣己○○於96年9月間某日、96年10月初某日，先後二次，前
往臺中縣○○鎮○○街文昌新村8號乙○○住處，向乙○○購買第一級毒品海洛因，每次購買一小包，價格1000元，均係由乙○○從住處窗戶向己○○收取現金1000元，並交付價格1000元之第一級毒品海洛因一小包予己○○，當場完成交易。
㈤庚○○、丙○○於96年9月27日前一、二天上午9時許，一同
前往臺中縣○○鎮○○街文昌新村8號乙○○住處，各出資500元，合計1000元，向乙○○購買第一級毒品海洛因一小包，由乙○○從住處窗戶向庚○○、丙○○收取現金1000元，並交付價格1000元之第一級毒品海洛因一小包予庚○○、丙○○，當場完成交易。
㈥辛○○於96年10月初某日、96年10月中旬某日、96年10月下
旬某日，先後三次，前往臺中縣○○鎮○○街文昌新村8號乙○○住處，向乙○○購買第一級毒品海洛因，每次購買一小包，價格1000元，均係由乙○○從住處窗戶向辛○○收取現金1000元，並交付價格1000元之第一級毒品海洛因一小包予辛○○，當場完成交易。
二、案經臺中縣警察局東勢分局、臺中縣警察局和平分局分別報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，於本院98年9月14日上午9時40分行準備程序中皆表示沒有意見等語（本院卷第43至44頁），且檢察官、被告、被告之指定辯護人亦未就上述證據資料有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體理由：一㈠訊據上訴人即被告（以下稱被告）乙○○對於伊有如犯罪事
實欄所載之時間、地點，多次將如犯罪事實欄所載之第一級毒品海洛因交付予丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等人，並同時向上開人等收取如犯罪事實欄所載款項之事實，並不爭執，惟矢口否認犯有販賣第一級毒品罪，辯稱：伊並未在交付海洛因予丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等人過程中獲取利潤，因丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等人無管道購得海洛因，伊始代為購買云云。
㈡被告之指定辯護人辯護意旨略稱：「⒈證人丙○○、庚○○
於原審證稱渠等係各出500元共1000元，再一起到被告住處，從窗戶叫被告，被告就會打開窗戶，銀貨兩訖，然毒品販賣係國家嚴厲取締之犯罪行為，一般交易多隱密為之，深怕遭人發現，豈有可能如證人所述公然為之，大聲叫囂，而自陷交易之險境，委實不合常情；又丁○○於原審證稱向被告購買二次海洛因，但是錢不夠，詢問被告有無辦法，被告稱 伊來 想辦法，被告也有出錢，將錢交給被告以後，約半小時後有一臺車開到被告住處旁的便利商店，被告就過去拿海洛因，兩人再一同施用，由丁○○上開證言內容以觀，顯然被告係與丁○○共同合資向他人購買海洛因，渠並無營利之主觀意圖甚明；又戊○○、己○○、辛○○就是否向被告購買海洛因，前後證述不一，多所反覆，顯有瑕疵，不足資為不利被告犯行之認定依據，且供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文，則施用毒品之人即有可能為邀減刑之寬典而誣指他人，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定，亦有最高法院92年度臺上字第5027號裁判要旨足資參照。⒉細查本案並無通聯譯文內容可查，即證人所為不利被告之證述內容，則被告是否有與證人進行毒品交易，因而有營利之意圖，並非無疑，是證人等人之證述內容並無補強證據可佐，渠等之證述是否屬實，不無令人推究之處，又本案未扣得分裝袋、帳冊、電子磅秤等物證，而得認證人等人所為不利被告之證述各情確屬事實，再者，卷附丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等人之尿液檢驗報告，嗎啡均呈陽性反應，雖有卷附「中山醫學大學附設醫院」檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告足稽，惟該等尿液檢驗報告充其量僅能證明證人有施用海洛因之事實，就被告是否基於營利之意圖，而收取代價交付毒品予渠等證明，無法為相當程度之補強，職是，被告是否基於營利之意思而販賣海洛因予證人等人，容有研求之處。⒊又刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第95條第2款、第96條、第289條第1項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一。」最高法院97年度臺上字第6725號裁判參照。查被告就渠向原審所認定之客觀事實大抵均未否認，僅辯稱伊係受託代為購買或合資，依據上開最高法院裁判要旨，不能以被告抗辯之理由與法院依職權認定之事實有所不同，即遽認被告犯後態度不佳，職是，倘鈞庭審酌結果，仍認被告無解於販賣第一級毒品罪名，請斟酌被告犯罪時間不長，所得微薄，較諸大量供應第一級毒品海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，原審據以依據刑法第59條之規定，予以酌減其刑，並無違誤，再請鈞庭詳為斟酌，從輕量刑，以啟自新。」等語，資為被告辯護。
二、經查：被告雖矢口否認販有販賣第一級毒品罪，惟被告對於伊犯有如犯罪事實欄所載之時間、地點，多次將如犯罪事實欄所載之第一級毒品海洛因交付予證人丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等人，並同時向上開人等收取如犯罪事實欄所載款項之事實，已據被告歷於警詢（本院編號⑧號警卷第4頁）、偵查（96年度偵字第26826號偵查卷第41頁）、原審法院審理中（原審卷第31、106頁）、本院審理中（本院卷第54至59頁）供承在卷；且丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等六人，就其等如何向被告購買海洛因之情節，亦分別證述如下：
㈠丙○○於96年9月29日警詢中證稱：「（問：你施打之海洛
因以何價？向何人購買？）剛開始三、四月間，都是向一名綽號「 刁成 」住東勢鎮上城里，年約30餘歲，家中開雜貨店之男子，以每小包新臺幣1000元購買，最近換向一叫乙○○，年約30餘歲，住東勢鎮「東勢高工」路口處之男子，以每小包新臺幣1000元購買。」、「（問：你如何向乙○○聯絡購買毒品？）…，都是直接到他家找他，當場一手交錢一手一貨，前後購買三次，每次1000元。」等語（本院編號⑧號警卷第5至6頁）；又於97年3月26日偵查中結證稱：認識庚○○後，庚○○帶我一起向乙○○購買海洛因，二人合資向乙○○購買海洛因，一次購買1000元，數量不詳，地點在乙○○住處後面空地，我將錢從窗戶交給乙○○，乙○○從窗戶將海洛因交給我，…，後來就直接至乙○○住處敲門或喊乙○○，96年9月27日被查獲前一、二天某日上午10時許有施用海洛因，該次施用之海洛因係我與庚○○各出資500元共1000元，於施用當日上午9時許向乙○○所購，我與被告沒有仇恨、金錢糾紛，不知乙○○有無承認犯竊盜罪，但我與庚○○都有認罪等語，及於98年1月20日偵查中結證稱：
我與庚○○合資向乙○○購買海洛因，第一次於96年6、7月間，在乙○○住處後面，乙○○將1000元海洛因賣給我，第二次於96年6、7月間，距離第一次一個星期，在乙○○住處後面，乙○○將1000元海洛因賣給我，第三次於96年7、8月間，在乙○○住處後面，乙○○將1000元海洛因賣給我，第四次於96年7、8月份，距離第三次一、二星期，在乙○○住處後面，乙○○將1000元海洛因賣給我，一開始都是我與庚○○去找乙○○，找幾次後乙○○看過我，我才自已去找乙○○，都是直接去乙○○住處後面找乙○○，我與乙○○沒有仇恨糾紛等語（96年度偵字第26868號偵查卷第18至22頁、97年度偵續字第424號偵查卷第47至49頁），並明確指認乙○○照片即係販賣海洛因之人無誤；復於原審法院審理中結證稱：我曾單獨向乙○○購買海洛因二、三次，與庚○○合資向乙○○購買海洛因一、二次，我於96年9月27日前幾天與庚○○一起向乙○○購買海洛因，我直接到乙○○住處，從窗戶叫乙○○，乙○○會打開窗戶，我先將錢交給乙○○，過三、五分鐘，乙○○再將海洛因交給我，我向乙○○購買1000元海洛因的數量與外面差不多，施用感覺一樣，我單獨向乙○○購買海洛因至少三次，時間在96年8、9月間，詳細時間已忘等語（原審法院98年5月6日上午9時30分審理筆錄）。再者，丙○○為警查獲時之尿液經送「中山醫學大學附設醫院」檢驗科藥物檢測中心鑑定結果，確呈嗎啡陽性反應，有上開醫院檢測中心編號0000000號尿液檢驗報告與代號與真實姓名對照表各一紙附於96年度偵字第26868號偵查卷第7、8頁可憑，足認丙○○上開證稱內容乃屬有據，堪為採認。至於丙○○於偵查中雖證稱自96年6、7月間至96年
7、8月間，共向被告購買第一級毒品海洛因四次，惟並證稱係與庚○○合資向被告購買第一級毒品海洛因，且未指明購買之詳細時間，亦未區分單獨購買或與庚○○合資購買，後於原審法院審理時則明確證稱至少單獨向被告購買第一級毒品海洛因三次，時間在96年8、9月間；而庚○○在原審法院審理時亦明確證稱向被告購買第一級毒品海洛因一次，係於96年9月27日前一、二天，與丙○○一起向被告購買，每人各出資500元等語，則依罪疑利益歸於被告之原則，自應認定丙○○於96年8、9月間，單獨向被告購買第一級毒品海洛因三次。另丙○○雖於警詢、偵查中指證係於96年6、7月間，向被告購買海洛因等語，起訴書亦據此記載被告販賣海洛因予丙○○之時間，係96年6、7月間等語，惟丙○○於原審法院審理中已明確證稱係96年8、9月間，在上述地點，將海洛因交付予丙○○，此亦為被告於本院審理中所是認，再徵諸被告係於96年7月16日始因減刑出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認被告將海洛因販賣予丙○○之時間乃係96年8、9月，起訴書上記載被告販賣海洛因予丙○○之時間係96年6、7月間，容屬有誤，應予以更正。
㈡丁○○於96年9月5日警詢中證稱：「（問：你所施打之毒品
向何人購買？）…，我又轉向「 紀晏 」〈即被告〉的男子購買二次各1000元，都約○○○鎮○○街與福新街口之「全家便利商店」旁交易。」、「「紀晏」男子都會不定時○○○鎮○○街與福新街口之「全家便利商店」附近出現，我只要在便利商店附近等他，他就會出現。」等語（本院編號⑧號警卷第2頁）；再於98年1月20日偵查中結證稱：我於96年8月間，向綽號「紀晏」之成年男子購買海洛因二次，每次1000元，第一次於96年8月間，在臺中縣○○鎮○○街「7-11」便利商店外面，綽號「紀晏」之成年男子將1000元之海洛因賣給我，第二次於96年8月間，在臺中縣○○鎮○○街「7-11」便利商店外面，綽號「紀晏」之成年男子將1000元之海洛因賣給我，我去該便利商店附近找「紀晏」，他都會在便利商店前面，他家在便利商店附近，我與「紀晏」沒有仇恨糾紛等語（97年度偵續字第424號偵查卷第44至46頁），並明確指認「紀晏」照片為被告即販賣海洛因之人無誤；復於原審法院98年5月6日上午9時30分審理時結證稱：我有向乙○○購買海洛因，詳細時間因相隔二年我已忘記，我購買二次，二次都是購買1000元，但二次錢都不夠，一次只有600元，一次只有700元，乙○○拿一包海洛因給我，並與我一起施用，我在臺中縣東勢鎮便利商店與乙○○交易，我稱呼乙○○為「紀晏」，該便利商店在乙○○住處附近，乙○○常常在那邊坐，我自己去那邊找乙○○等語。又參以丁○○為警查獲時所採集之尿液送「中山醫學大學附設醫院」檢驗科藥物檢測中心鑑定結果，確呈嗎啡陽性反應，有該檢測中心編號0000000號尿液檢驗報告與代號與真實姓名對照表各一紙附於96年度偵字第26826號偵查卷第11、12頁可憑，堪認丁○○上開證述內容乃屬真實，為可採信。又丁○○於偵查中已明確指稱係於96年8月間共向被告購買第一級毒品海洛因二次，每次1000元，並未說明其二次購買價款均有不足而由被告補足合購而共同施用，後在原審法院審理時改稱二次均購買1000元，一次支付600元，一次支付700元，所購之第一級毒品海洛因與被告共同施用云云，與其於警詢、偵查中所證述情節不符，復與被告上述所不爭執部分迥異，足見丁○○在原審法院審理中所證稱與被告合資購買毒品云云，當係事後迴護被告之詞，自無可採為被告有利之認定，自應以丁○○於警詢、偵查中之證述為真實。
㈢戊○○於98年2月5日偵訊中結證稱：我施用之海洛因是向乙
○○購買，第一次於96年9月初，在乙○○住處向乙○○購買海洛因1000元，乙○○在住處內，我在住處外，乙○○從住處後面小窗將海洛因交給我，我也是從窗戶拿錢給乙○○，第二次於96年9月中旬，在乙○○住處外面，向乙○○購買1000元海洛因，第三次距離第二次三、四天，大約9月10幾日，在乙○○住處外面，向乙○○購買1000元海洛因，第四次於96年10月1日，在乙○○住處外面，向乙○○購買1000元海洛因，我直接去乙○○住處叫乙○○，向乙○○購買海洛因，我知道乙○○住處，沒有電話聯絡，我也住東勢鎮，與乙○○沒有仇恨糾紛等語（97年度偵續字第424號偵查卷第54至56頁），並明確指認被告照片即係販賣海洛因之人無誤；復於原審法院98年6月3日上午9時30分審理中結證稱：我向乙○○購買海洛因三、四次，每次購買1000元，數量一小包，我係經朋友介紹知道乙○○有在賣海洛因，購買海洛因後有施用，施用感覺是海洛因沒錯，我直接至乙○○住處後面小窗與乙○○交易，因乙○○大部分時間都在家，我去敲窗戶乙○○就會過來，我可以確定向乙○○購買的是海洛因，注射的感覺與以前一樣，且那段時間我只有向乙○○購買，像我購買1000元海洛因與一般市面上的品質、數量一樣，我於偵查中證稱自96年9月初至96年10月1日共向乙○○購買四次海洛因是對的等語。再佐以戊○○經警查獲時所採集之尿液送「中山醫學大學附設醫院」檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，被告之尿液呈嗎啡陽性反應，有該檢測中心編號0000000號尿液檢驗報告與尿液代號與真實姓名對照表各一紙附於97年度偵字第4218號偵查卷第24、25頁可憑，堪認戊○○上開證述內容確屬可信。
㈣己○○於98年2月5日偵查中結證稱：我向乙○○購買海洛因
二次，每次購買1000元，第一次於96年9月間，在乙○○住處後面向乙○○購買海洛因1000元，第二次於96年10月初，在乙○○住處後面向乙○○購買海洛因1000元，我前往乙○○住處叫乙○○，直接向乙○○購買海洛因，我與乙○○沒有仇恨糾紛等語（97年度偵續字第424號偵查卷第57至58頁），並明確指認被告照片即為販賣海洛因之人無誤；復於原審法院98年5月6日上午9時30分審理中結證稱：我有向乙○○購買海洛因，第一次是在96年9月間，第二次距離第一次約一個月，地點在乙○○住處後面，乙○○住○○○鎮○○街，每次購買1000元，…，我向乙○○購買1000元海洛因的價格、數量與市價相比沒有差異等語。再佐以己○○經警查獲時所採集之尿液送「中山醫學大學附設醫院」檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，其尿液呈嗎啡陽性反應，有該檢測中心編號0000000號尿液檢驗報告與尿液代號與真實姓名對照表各一紙附於97年度偵字第4218號偵查卷第28、29頁可憑，堪認己○○上開證述內容確屬可信。
㈤庚○○於96年9月27日警詢中證稱：「（問：你所施用之毒
品海洛因於何時地？向何人所取得？價格為何？數量為何？）是向在臺中縣東勢鎮乙名乙○○，以每次一小包、1000元代價購買。」等語（本院編號⑨號警卷第11頁），又於97年3月26日偵查中結證稱：我於96年9月27日被查獲前一、二天上午11時許施用之海洛因，係當日上午9時許，與丙○○一起至乙○○住處，各出資500元向乙○○購買等語（96年度偵字第28125號偵查卷第5頁）；另於98年2月13日偵查中結證稱：我向乙○○購買海洛因一次，我與丙○○各出資500元向乙○○購買，係於96年9月間，在乙○○住處後面向乙○○購買海洛因，當時我與丙○○一起去，乙○○在住處內，我等在住處外，乙○○從後面窗戶將海洛因販賣給我等，我等從窗戶將現金交給乙○○，共交給被告1000元現金，我與乙○○沒有仇恨糾紛等語（97年度偵續字第425號偵查卷第70至71頁），並明確指認被告照片即為販賣海洛因之人無誤；復於原審法院98年5月6日上午9時30分審理中結證稱：
我於96年9月27日前一、二天，與丙○○一起向乙○○購買海洛因，每人出資500元，在乙○○住處後面窗戶購買等語。再佐以庚○○經警查獲時所採集之尿液送「中山醫學大學附設醫院」檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，其尿液呈嗎啡陽性反應，有該檢測中心編號0000000號尿液檢驗報告與尿液代號與真實姓名對照表各一紙附於97年度偵字第26826號偵查卷第9、10頁可憑，堪認庚○○上開證述內容確屬可信。
㈥辛○○於98年2月5日偵查中結證稱：我向乙○○購買三、四
次海洛因，每次1000元，第一次於96年10月初，在乙○○住處後面，向乙○○購買1000元海洛因，第二次於96年10月中旬，在乙○○住處後面，向乙○○購買1000元海洛因，第三次於96年10月20幾日，在乙○○住處後面，向乙○○購買1000元海洛因，我向乙○○購買毒品時，乙○○在他家裡面，我在他家外面，乙○○由後面窗戶遞出海洛因給我，錢也是從窗戶交給乙○○，我至乙○○住處叫乙○○，向乙○○購買海洛因，沒有打電話給乙○○，我與乙○○沒有仇恨糾紛等語（97年度偵續字第424號偵查卷第59至60頁），並明確指認被告照片即為販賣海洛因之人無誤；復於原審法院98年6月3日上午9時30分審理中結證稱：我向乙○○購買三次海洛因，每次購買1000元，在乙○○住處交易，乙○○住○○○鎮○○街，我至乙○○住處旁叫乙○○，如果乙○○在家，就從窗戶旁拿海洛因給我，購買後我有施用，施用的感覺與以前施用海洛因一樣等語。再佐以辛○○經警查獲時所採集之尿液送「中山醫學大學附設醫院」檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，其尿液呈嗎啡陽性反應，有該檢測中心編號0000000號尿液檢驗報告與尿液代號與真實姓名對照表各一紙附於97年度偵字第26826號偵查卷第26、27頁可憑，堪認吳炳兆上開證述內容確屬可信。
㈦則依據被告上開供承伊有於如犯罪事實欄所載之時間、地點
，將如犯罪事實欄所載之海洛因交付予丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等人，並同時向丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等人收取如犯罪事實欄所載款項，暨佐以丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等人於警詢、偵查、原審法院審理中明確證稱其等係向被告購買海洛因，而非委託被告代為購買海洛因、或與被告合資購買海洛因等情節，當堪認被告係於如犯罪事實欄所載之時間、地點，多次將如犯罪事實欄所載之海洛因，以如犯罪事實欄所載之價格販賣予丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等人無誤，更再佐以被告於本院98年9月14日上午9時40分行準備程序中就原審判決之犯罪事實亦表示認罪供述等語（本院卷第43至44頁），是被告所抗辯稱伊係為丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等人代購海洛因、或與丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○合資購買海洛因云云，即無可採信。
㈧另對照丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○
之上開證言，參以上開證人經警採其尿液送驗結果均呈嗎啡陽性反應，足認被告確有於96年8、9月間，在伊住處販賣第一級毒品海洛因三次予丙○○；於96年8月間，在臺中縣○○鎮○○街「7-11」便利商店外面販賣第一級毒品海洛因二次予丁○○；於96年9月初某日、96年9月中旬某日、96年9月中下旬某日、96年10月1日，在伊住處販賣第一級毒品海洛四次予戊○○；於96年9月間某日、96年10月初某日，在伊住處販賣第一級毒品海洛因二次予己○○；於96年9月27日前一、二天上午9時許，在伊住處販賣第一級毒品海洛因予庚○○、丙○○；於96年1月初某日、96年10月中旬某日、96年10月下旬某日，在伊住處販賣第一級毒品海洛因三次予辛○○，每次數量均為一小包，價格1000元之犯行，本院亦以此作為被告犯販賣第一級毒品罪之斷罪依據。
㈨末查，己○○於原審法院審理中雖證稱其有向友人借用行動
電話及以公共電話撥打被告使用之行動電話聯絡購買海洛因（原審卷第66頁），庚○○亦雖於警詢中證稱其有在96年9月27日前3、4日以0000-000000號行動電話撥打被告使用之0000-000000號行動電話聯絡購買毒品云云（本院編號⑨號警卷第12頁）；惟己○○於原審法院審理中又證稱不知被告之行動電話號碼，不知其友人之行動電話號碼等語，就此被告亦否認有以電話與己○○聯絡，在無從通聯資料可供本院比對己○○證稱其以友人行動電話號碼或公共電話與被告聯絡之證言確屬真實之情況下，己○○上開證稱有以其友人行動電話或公共電話與被告聯絡購買海洛因部分，為本院所不採；另庚○○證稱其於96年9月27日前3、4日以0000-000000號行動電話與被告使用之0000-000000號行動電話聯絡購買海洛因部分，經本院比對被告持用0000-000000號行動電話之通聯紀錄，在96年9月27日前3、4日，並無與0000-000000號電話通聯紀錄存在，有0000-000000號通聯紀錄一份附於核退偵查卷第9至26頁可憑，是關於庚○○上開證述部分，亦為本院所不採信。惟己○○、庚○○二人上開證述與本案卷證不符部分，並不影響及該二人證稱被告有販賣海洛因予其二人事實之認定，亦不足以採為被告有利之認定，附此敘明。
三、被告上揭販賣第一級毒品海洛因予丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○之犯行，雖無從認定販入價格，以計算確切獲利金額。然毒品危害防制條例所規定之販賣第一級毒品罪刑嚴重，且販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，復可任意分裝增減數量，每次買賣之價格、數量，係隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論。況近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使第一級毒品海洛因取得不易，物稀價昂，苟被告於買賣之過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，平白從事第一級毒品海洛因買賣之理。另參諸丙○○在原審法院審理中證稱向被告購買1000元海洛因數量與外面差不多，施用感覺一樣；戊○○在原審法院審理中亦證稱向被告購買1000元海洛因與一般市面上品質、數量一樣；己○○在原審法院審理時證稱向被告購買1000元海洛因的價格、數量與市價相比沒有差異等情，益徵被告販入之價格必較出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實。
四、是綜上所述，被告上開所辯純係事後卸責避就之詞，不足以採信，被告之指定辯護人辯護意旨所指亦不足以採為被告有利之認定。本件事證明確，被告犯上揭販賣第一級毒品罪堪為認定，應依法予以論科。
五㈠再查，毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運輸、
販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；嗣該條例經立法院修、增定第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25條等條文，並經總統於95年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布施行；查上開條例第36條固規定「本條例自公布日後六個月施行。」等語，惟此乃該條例於92年7月9日修正公布之規定，是該條例第36條就「本條例自公布日後六個月施行。」之規定，當係指92年7月9日修正公布之條文而言，上述於98年5月20日修正公布之條文，自仍應依據中央法規標準法之規定，於公布後第三日生效，合先敘明。
㈡又毒品危害防制條例第4條第1項修正後規定「製造、運輸、
販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，是被告乙○○犯上開販賣第一級毒品罪於裁判時所適用之規定已有修正，修正前後就犯販賣第一級毒品罪得處死刑、無期徒刑之規定，雖無不同，惟就罰金部分，由得併科新臺幣1千萬元以下罰金，修正為得併科先臺幣2千萬元以下罰金，是修正後之規定顯較不利於被告。
六、核被告乙○○於如犯罪事實欄一之所為，皆係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告因販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告犯上揭十五次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併科。再查被告前曾於94、95年間，因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院分別以94年度訴字第3090號、95年度易字第304號、95年度訴字第3506號判處有期徒刑十一月、一年、一年確定，經定應執行刑為有期徒刑二年七月，嗣再經同上法院以96年度聲減字第623號裁定減為有期徒刑五月又十五日、六月、六月，應執行有期徒刑一年三月又十五日確定，95年2月21日入監執行，於96年6月26日執行完畢（指揮書執行完畢日期為96年7月16日，羈押折抵38日，累進縮刑20日），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之販賣第一級毒品之十五罪，皆為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，餘法定刑併科罰金部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告販賣第一級毒品海洛因之數次雖達十五次，但販賣時間未久，每次販賣數量為一小包，價格僅1000元，獲利微少，較諸大量供應第一級毒品海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，本院因認被告所犯上揭販賣第一級毒品十五罪，在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並予先加重（法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）後減輕之。爰審酌被告已有毒品危害防制條例等多項前科，猶不知悔改，明知第一級毒品海洛因不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍多次販賣第一級毒品海洛因，以牟取不法利益，非無惡性，事後飾詞否認，販賣時間未久，數量不多，獲利微少，手段平和等一切情狀，依序處以如附表編號一至編號十五所示之刑，並定其應執行之刑。被告犯上揭販賣第一級毒品罪之犯罪所得每次各1000元，合計15000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。至於被告持用之0000-000000號行動電話，雖屬被告所有，惟無證據足以證明係供被告犯本罪使用之物，自不另為沒收之宣告，附此敘明。
七、原審判決，以被告犯如附表編號一至編號十五所示之十五次販賣第一級毒品罪，事證明確，依據刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條等規定予以論科，並審酌上情，就被告犯如附表編號一至編號十五所示之罪，量處如附表編號一至編號十五所示之刑，定應執行刑有期徒刑十八年等語，雖非無見。惟查：㈠本案應適用之毒品危害防制條例第4條第1項規定，已經修正，有新舊法比較之適用，原審判決謂本案應適用之毒品危害防制條例第4條第1項規定無庸比較適用等語，容非有據；㈡次查，原審判決既未於犯罪事實欄中認定被告有以上述0000-000000號行動電話供與丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等人聯絡購買海洛因，惟於理由欄二之㈦中稱「依卷附被告所持用0000-000000號行動電話門號通聯紀錄、中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司臺中營運處98年4月27日臺中服字第0175號函附系統查詢，顯示被告所持用之行動電話門號於96年
9、10月間，多次接收撥打自臺中縣東勢鎮各地公用電話之紀錄等情」等語，似認被告所持用之0000-000000號行動電話係供本案販賣第一級毒品海洛因聯絡使用，亦有前後矛盾未合之處。檢察官以原審判決就被告犯販賣第一級毒品罪計十五次，合計定應執行刑有期徒刑十八年之量刑過輕為由，惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法，原審判決審酌上開情節，就被告犯如附表編號1至15號所示之罪各為量處有期徒刑15年2月，並定應執行刑有期徒刑18年之處刑，應已注意適用刑法第57條之規定，且所處之刑亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，檢察官上訴理由所指，尚與事證情況不符；另被告以否認犯罪以提起上訴，亦無可採，檢察官與被告之上訴均無理由，惟原審判決既有上開疏誤之處，仍應由本院關於原審判決之有罪判決部分予以撤銷，另為適當之判決，並定其應執行之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年10月15日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官吳進發法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國98年12月15日附表┌──┬──────┬──────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名│主文│├──┼──────┼──────┼─────────────┤│1│如犯罪事實欄│毒品危害防制│乙○○犯販賣第一級毒品罪，│││一之㈠部分。│條例第4條第1│累犯，處有期徒刑拾伍年貳月││││項之販賣第一│，販賣第一級毒品所得新臺幣││││級毒品罪。│壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。││││││├──┼──────┼──────┼─────────────┤│2│如犯罪事實欄│毒品危害防制│乙○○犯販賣第一級毒品罪，│││一之㈠部分。│條例第4條第1│累犯，處有期徒刑拾伍年貳月││││項之販賣第一│，販賣第一級毒品所得新臺幣││││級毒品罪。│仟元沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產抵償之。││││││├──┼──────┼──────┼─────────────┤│3│如犯罪事實欄│毒品危害防制│乙○○犯販賣第一級毒品罪，│││一之㈠部分。│條例第4條第1│累犯，處有期徒刑拾伍年貳月││││項之販賣第一│，販賣第一級毒品所得新臺幣││││級毒品罪。│壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。││││││├──┼──────┼──────┼─────────────┤│4│如犯罪事實欄│毒品危害防制│乙○○犯販賣第一級毒品罪，│││一之㈡部分。│條例第4條第1│累犯，處有期徒刑拾伍年貳月││││項之販賣第一│，販賣第一級毒品所得新臺幣││││級毒品罪。│壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。││││││├──┼──────┼──────┼─────────────┤│5│如犯罪事實欄│毒品危害防制│乙○○犯販賣第一級毒品罪，│││一之㈡部分。│條例第4條第1│累犯，處有期徒刑拾伍年貳月││││項之販賣第一│，販賣第一級毒品所得新臺幣││││級毒品罪。│壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。││││││├──┼──────┼──────┼─────────────┤│6│如犯罪事實欄│毒品危害防制│乙○○犯販賣第一級毒品罪，│││一之㈢部分。│條例第4條第1│累犯，處有期徒刑拾伍年貳月││││項之販賣第一│，販賣第一級毒品所得新臺幣││││級毒品罪。│壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。││││││├──┼──────┼──────┼─────────────┤│7│如犯罪事實欄│毒品危害防制│乙○○犯販賣第一級毒品罪，│││一之㈢部分。│條例第4條第1│累犯，處有期徒刑拾伍年貳月││││項之販賣第一│，販賣第一級毒品所得新臺幣││││級毒品罪。│壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。││││││├──┼──────┼──────┼─────────────┤│8│如犯罪事實欄│毒品危害防制│乙○○犯販賣第一級毒品罪，│││一之㈢部分。│條例第4條第1│累犯，處有期徒刑拾伍年貳月││││項之販賣第一│，販賣第一級毒品所得新臺幣││││級毒品罪。│壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。││││││├──┼──────┼──────┼─────────────┤│9│如犯罪事實欄│毒品危害防制│乙○○犯販賣第一級毒品罪，│││一之㈢部分。│條例第4條第1│累犯，處有期徒刑拾伍年貳月││││項之販賣第一│，販賣第一級毒品所得新臺幣││││級毒品罪。│壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。││││││├──┼──────┼──────┼─────────────┤│10│如犯罪事實欄│毒品危害防制│乙○○犯販賣第一級毒品罪，│││一之㈣部分。│條例第4條第1│累犯，處有期徒刑拾伍年貳月││││項之販賣第一│，販賣第一級毒品所得新臺幣││││級毒品罪。│壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。││││││├──┼──────┼──────┼─────────────┤│11│如犯罪事實欄│毒品危害防制│乙○○犯販賣第一級毒品罪，│││一之㈣部分。│條例第4條第1│累犯，處有期徒刑拾伍年貳月││││項之販賣第一│，販賣第一級毒品所得新臺幣││││級毒品罪。│壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。││││││├──┼──────┼──────┼─────────────┤│12│如犯罪事實欄│毒品危害防制│乙○○犯販賣第一級毒品罪，│││一之㈤部分。│條例第4條第1│累犯，處有期徒刑拾伍年貳月││││項之販賣第一│，販賣第一級毒品所得新臺幣││││級毒品罪。│壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。││││││├──┼──────┼──────┼─────────────┤│13│如犯罪事實欄│毒品危害防制│乙○○犯販賣第一級毒品罪，│││一之㈥部分。│條例第4條第1│累犯，處有期徒刑拾伍年貳月││││項之販賣第一│，販賣第一級毒品所得新臺幣││││級毒品罪。│壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。││││││├──┼──────┼──────┼─────────────┤│14│如犯罪事實欄│毒品危害防制│乙○○犯販賣第一級毒品罪，│││一之㈥部分。│條例第4條第1│累犯，處有期徒刑拾伍年貳月││││項之販賣第一│，販賣第一級毒品所得新臺幣││││級毒品罪。│壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。││││││├──┼──────┼──────┼─────────────┤│15│如犯罪事實欄│毒品危害防制│乙○○犯販賣第一級毒品罪，│││一之㈥部分。│條例第4條第1│累犯，處有期徒刑拾伍年貳月││││項之販賣第一│，販賣第一級毒品所得新臺幣││││級毒品罪。│壹仟元沒收，如全部或一部不│││││能沒收時，以其財產抵償之。││││││└──┴──────┴──────┴─────────────┘