裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第763號刑事判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第763號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告己○○指定辯護人本院公設辯護人王金陵被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人王金陵被告子○○被告丁○○上列二人共同選任辯護人 張益隆 律師被告庚○○男50歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○
號選任辯護人 張仕融 律師選任辯護人 張崇哲 律師被告丙○○男72歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號選任辯護人 張奕群 律師被告壬○○男66歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號居彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號被告癸○○男39歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號居彰化縣○○鄉○○村○○街○○○號前列二人共同選任辯護人 陳世煌 律師
黃俊昇 律師上列上訴人因被告等貪污治罪條例等案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第928號中華民國98年2月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度他字第522號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告己○○自民國（下同）87年3月1日至95年2月28日擔任彰化縣埤頭鄉長，依法負責督導、綜理埤頭鄉公所業務，並於埤頭鄉公所經辦各項公用工程之發包過程時，對於無需經公開招標而得逕行通知廠商比價、議價之公用工程，有指定廠商比價之決策權限。而被告戊○○係該公所主任秘書，負責襄助鄉長綜理埤頭鄉公所上揭業務。被告丙○○則係該公所建設課長負責審核、綜理有關工程建設、建築管理、工商管理、都市○○○路燈管理等業務，其中工程建設部分，包含施工地點之勘查、設計、編列工程概算、受理申報開工、施工、監工、驗收及結算等業務。被告庚○○係該公所之建設課技士，負責公用工程地點勘察、編列工程概算受理申報開工、施工、監工、驗收及結算等業務。被告丁○○於84年至91年7月間，在埤頭鄉公所擔任秘書室主任，而被告子○○則係該公所秘書室課員，二人負責辦理工程招標、通知比價、販售標單、開標、製作開標紀錄及退還押標金等業務。以上被告均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。民國八十八年間，行政院所屬各相關單位核定補助彰化縣埤頭鄉公所辦理如附表1、2所示之公用工程建設，被告壬○○、癸○○二人與案外人卯○○及寅○○為能順利承包上開工程，分別透過時任立法委員之 游月霞 及 陳進丁 居間協調行政院經濟部水資源局等單位同意補助如附表1、2所示之工程款後，再推由游月霞及陳進丁分別偕同 游佳諭 及 陳瑞斌 ，在不詳地點，將 肇益 土木、肇益營造、山富土木、吉益營造（前述4家廠商於八十八年、八十九年間均由被告壬○○及被告癸○○實際經營，屬家族企業，該四家廠商名單由游月霞提供）及順榮營造（由陳進丁提供）之廠商名單交付予己○○，徵得被告己○○同意後，先由被告壬○○及癸○○以每件工程9萬餘元之價格（約佔工程總額1%）委請和信工程顧問公司負責人丑○○設計附表1所示工程之工程預算書後，交由被告己○○轉交予被告戊○○、丙○○及庚○○等人逐級用印，完成形式上符合該公所自行設計之樣態，再由被告庚○○製作簽呈並檢附前述工程預算書，經被告丙○○、戊○○及己○○等人核准後，用以向前述水資源局申請工程款補助、核定底價及辦理發包程序。嗣於發包程序，被告己○○、戊○○即批示由被告壬○○、癸○○，及寅○○、卯○○提供之廠商名單參與比價，再由被告子○○依指示通知上開廠商前來購買標單。被告壬○○、被告癸○○，及寅○○、卯○○分別接獲通知後，即於每一工程派人至埤頭鄉公所購買三份標單，而由被告壬○○及癸○○向彰水土木負責人甲○○、三禾營造負責人 張淑惠 、正光土木負責人 黃正田 、 于慶 土木負責人乙○○、伸都營造負責人游琇米及南興營造負責人 王見員 等人借用各該營造廠商之牌照（包含同業公會會員證、營利事業登記證等）。由寅○○及卯○○向詮程營造負責人 洪木昆 、合慶土木及 良升 營造之實際負責人辰○○、良太營造負責人梁立賢、輔泰營造負責人 梁立仁 、建彰營造負責人 吳瑞鑾 、 慶阜 營造負責人 吳漢邦 等人借用各該營造廠商之牌照（包含同業公會會員證、營利事業登記證等）。嗣由被告壬○○、被告癸○○，及寅○○、卯○○虛偽填寫上開借得牌照之營造廠商名義標單後，攜至各該廠商營業處所用印，再連同各該投標廠商之同業公會會員證影本、營利事業登記證影本等資料置入投標袋內，派人以郵寄或親赴埤頭鄉公所之方式投遞標單，並先行墊付押標金。迨於如附表1、2所示之開標日，被告己○○、戊○○、丙○○、丁○○及子○○於開標過程中，均明知如附表1、2所示投標廠商，除肇益土木及順榮營造外，其餘廠商實際上均無投標之意願，係由被告壬○○、癸○○，及寅○○、卯○○借用該等廠商之牌照參與投標，比價過程均係虛偽不實，依法均應不予開標，惟竟均仍予以開標，並由被告子○○於其職務上所掌管之開（決）標紀錄表之公文書上登載不實之比價紀錄，使被告壬○○、癸○○，及寅○○、卯○○得以分以肇益土木、順榮營造或其他如附表1、2所示廠商名義及價額標得附表1、2所示之工程，足以生損害於其他具有投標資格之廠商及埤頭鄉公所對投標資格管理之正確性，並共同對主管或監督之事務，圖利被告壬○○、被告癸○○、寅○○、卯○○等人，因認被告己○○、戊○○、丙○○、庚○○、丁○○、子○○、壬○○、癸○○（下稱被告己○○等8人）均涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實事項於公文書罪嫌，及90年11月7日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極之證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字816號等判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院76年度台上字第4986號亦著有判例意旨可供查考。又依最高法院40年台上字第86號判例認：事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
三、公訴人認被告己○○等涉犯上開罪嫌，無非以被告證人丑○○於警、偵訊中證稱：被告庚○○及辛○○均曾陪同會勘如附表1所示之工程工地現場，且被告庚○○曾表示設計費約為工程款之1%，可直接向承包商領取，辛○○事後則表示設計費得向壬○○請領；證人游佳諭、陳瑞斌於偵訊中分別證述：如附表1、2所示之工程，分別係當時之立法委員游月霞、陳進丁協助埤頭鄉公所爭取而來；證人辛○○於偵訊中證言：其經營之正光土木不曾與肇益營造競標工程，僅在肇益營造得標工程後，承包肇益公司之土方工程；被告癸○○、證人 楊建元 於警、偵訊中陳稱：因為被告壬○○、辛○○輔選游月霞有功，故游月霞爭取如附表1所示之工程經費成功後，乃提供包含肇益營造在內之3家廠商名單，供埤頭鄉公所作為指定比價之參考；證人乙○○、甲○○、王見員於警、偵訊中分別證稱：其等所經營之 于慶土 木、彰水土木、南興營造均不曾收過埤頭鄉公所之比價通知書、亦不曾參與系爭標案，其等乃將公司之大、 小章 交由肇益營造負責人，代為填寫標單後投標；證人辰○○、吳瑞鑾、梁立仁、吳漢邦、洪木昆於警詢中分別證述：其等所經營之合慶土木、建彰營造、輔泰營造、慶阜營造、詮程營造均不曾收過埤頭鄉公所之比價通知書、亦不曾參與系爭標案，其等乃將公司之大、小章交由順榮營造負責人，代為填寫標單後投標；證人卯○○、寅○○於警、偵訊中證言：其等共同經營順榮營造，曾就附表2所示之工程覓得陪標廠商後，代為製作陪標廠商之標單、送往埤頭鄉公所，而為圍標之行為，且開標後，代為領取未得標廠商得領回之押標金；被告己○○於警、偵訊時坦承：如附表1、2所示之工程經費分別係透過當時之立法委員游月霞、陳進丁，向經濟部或交通部爭取而得，游月霞、陳進丁嗣後並分別交付肇益集團、順榮集團之名單供被告己○○批示作為比價之廠商，如附表1所示之工程係由肇益集團人員支付設計費用；被告戊○○於警、偵訊時坦承：如附表1、2所示指定3家廠商比價之公文，確實為其依被告己○○之指示所批示；被告丙○○於警、偵訊中證稱：如附表
1、2所示之工程均由被告丁○○、子○○辦理招標、通知比價、販售標單、製作開標紀錄、退還押標金，被告己○○曾向其表示如附表1、2所示之工程係要交由爭取預算之民意代表所指定之廠商施作，被告庚○○、戊○○、丁○○、子○○對於如附表1、2所示工程之施作廠商於決標前已內定一節均屬知情；被告庚○○於警、偵訊中坦認：其曾以正式簽呈向被告己○○表示肇益集團及順榮集團得標之頻率過高，恐有未妥，然被告己○○仍批示以限制性招標方式辦理；又其曾告知如附表1所示工程之設計人員丑○○，得向委託丑○○設計之人請領設計費用；被告丁○○、子○○於警、偵訊時供稱：如附表1、2所示之工程未得標廠商提出之退還押標金申請單上，並未填寫存款行庫之戶名及帳號等資料，且開標後，得標廠商人員持未得標廠商之大小章將未得標廠商之押標金領回；並有被告庚○○簽請被告丙○○、戊○○、己○○就日後公共工程是否應盡量以公開招標方式辦理之簽呈、埤頭鄉公所88年7月21日88埤鄉建字第6683號函、89年4月5日埤鄉建字第2603號函、行政院主計處88年12月16日臺88處忠三字第13130號函、經濟部水資源局89年1月10日經
（89）水資四字第8900000070號函、89年3月28日經（89）水資四字第8900400381號函、89年5月26日經（89）水資四字第8900006072號函、經濟部89年4月26日經（89）水字第89252395號函等文件，暨肇益集團承包如附表1所示工程原卷資料、順榮集團承包如附表2所示工程原卷資料、如附表1所示工程申請補助公文歷史資料（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第4400號卷二第1-24頁）、肇益集團各工程帳目表（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第4400號卷二第174-193頁）、92年度修訂業別之所得額暨同業利潤標準（見臺灣彰化地方法院檢察署96年度他字第522號卷二第259頁）、彰化縣各鄉鎮所分層負責明細表、彰化縣埤頭鄉公所分層負責明細表、本院94年度訴字第705號刑事判決、彰化縣政府開決標紀錄（見本院94年度訴字第705號卷一第182頁）為主要論據。惟訊據被告己○○、戊○○、丙○○、庚○○、丁○○、子○○、癸○○固均不否認擔任如起訴書所載之職務、工作，然均堅詞否認有何犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實事項於公文書罪嫌，及犯90年11月7日修正前貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員圖利罪之罪嫌，分別辯稱如下述：（1）被告己○○辯稱：伊因鄉內排水設施不良，委請當時之立法委員游月霞、陳進丁至現場查看後，爭取經費，嗣後經濟部水資源局核定工程總金額新臺幣（下同）2,000萬元，並經行政院核定後，同意在總金額不變之原則下，將10件工程變更為20件工程，伊為了替公所省下90多萬元之設計監造費用，且認為系爭排水工程均係彰化農田水利會之相關業務，使會委託丑○○義務設計；又系爭工程之金額均滿100萬元，依88年5月施行之政府採購法第18條第4項規定，依法得邀請2家以上廠商比價，或僅邀請1家廠商議價，伊係由土木工會、營造公會會員名冊中，遴選超過前開法規規定廠商家數之3家優良廠商辦理，其並未事前知悉系爭工程最後之得標廠商，亦不知有內定施工廠商之情事；且被告子○○依職責通知每件工程3家廠商比價，再依投標廠商填寫之金額，記載於決標紀錄表，並無任何不實等語。（2）被告戊○○辯稱：被告戊○○係於89年4月1日至91年3月1日期間擔任埤頭鄉公所主任秘書，並非建設課人員，未曾陪同當時立法委員游月霞、陳進丁至系爭工程現場勘查，伊僅係依據鄉長己○○之指示及相關招標程序辦理，依當時實際情形而為投標之記載，亦無不實等語。（3）被告丙○○辯稱：建設課依鄉長指示向經濟部請求補助時，不需附設計圖或預算書，丑○○並未透過伊交付工程之設計圖、預算書與鄉公所，又伊未負責辦理招標作業，並無在招標作業時虛偽記載於公文書之行為；且伊並未在開標現場，建設課亦非發包之單位，從事前知悉廠商圍標與否，也無權責停止開標之作業等語。（4）被告庚○○辯稱：又本案系爭公用工程已經行政院公共工程員會鑑定、變更調整，在程序上經由經濟部水資源局召集各相關單位現場會勘及審查，並奉行政院同意在原核定經費2,000萬元內支應，埤頭鄉公所在程序上並無擅自「不當或不合理分割工程之情形」，該等工程核定之工程款，自無不法可言，又本件工程發包、招標、開（決）標及簽約等事宜，並非被告庚○○業務所職掌，其對於何人參與投標並不知情，遑論與被告子○○共謀於被告子○○所掌之開（決）標紀錄表上，為虛偽不實之登載。又廠商是否內定、廠商與鄉長間有何關係、丑○○與鄉長間有何關係等節伊均不知情，伊在系爭工程已由廠商得標後，看到契約書時，發現得標廠商有過度集中之現象，且該現象造成建設設計課執行上之困擾，更於90年5月23日上簽呈表示，希望往後100萬元以下之工程，亦能以上網招標之方式辦理等語。（5）被告丁○○辯稱：招標廠商有無內定及陪標之情事，伊並不知情，伊僅係依據鄉長之指示及相關招標程序辦理，亦不知比價程序有借牌比價之情事等語。（6）被告子○○辯稱：伊係秘書室人員，並非建設課人員，並無陪同當時立法委員游月霞、陳進丁至系爭工程現場勘查。伊僅係依據鄉長之指示辦理相關招標程序辦理，不知招標廠商有何內定及陪標之情事，伊雖負責之標單販售工作，為了節省作業流程，於不同時間售出標單後，每3日始填具公庫收入繳款書結帳1次，販售標單並無何不法之情。（7）被告壬○○辯稱：伊於85、86年起即將公司實際業務交由伊子癸○○負責，並未相關事業之經營等語，對於借牌參與投標之事均不知情等語。（8）被告癸○○辯稱：伊雖曾就1件工程提供3家廠商名單予當時之立法委員游月霞，請游月霞向埤頭鄉公所提出建議，但被告己○○堅持不得同時指定，只得指定1家；又正光土木、伸都營造、三禾營造均係自行投標，並未有借牌或陪標之情形；南興營造、彰水土木、 于慶土木 亦係自行投標、沒有借牌、陪標之情形；再本案所有參與投標之廠商均係出於個別獨立參與競標之真意而為之，其開標紀錄並無不實可言等語。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告等人行為後，貪污治罪條例業於90年11月7日修正，第6條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5年以上有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金」，且規定未遂犯罰之（同條例第6條第2項），經修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科3千萬元以下罰金」；同時刪除未遂犯之處罰。申言之，現行圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件，並已修正改為結果犯，且不處罰未遂犯。經比較結，以修正後之犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，是以被告等行為是該當公務員圖利罪，應以修法後法律所定之犯罪構成要件以為斷。再貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，均指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，如非不法，即不得以該罪相繩。次按按刑法第213條之登載不實罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院46年臺上字第377號、69年臺上字第595號判例意旨參照）。經查：
甲、關於被告己○○等公務員是否「明知」參與比價之廠商有借牌圍標之情事部份：
㈠本件肇益集團借用于慶土木、彰水土木、南興營造之名義投
標，及順榮集團借用良升營造、建彰營造、輔泰營造、慶阜營造、詮程營造之名義投標，固據證人乙○○、甲○○、王見員、吳瑞鑾、 粱立仁 、吳漢邦、洪木昆於警詢、偵訊中及證人辰○○於原審審理中證述明確，足認本件確係肇益集團之被告壬○○及被告癸○○、順榮集團之寅○○及卯○○，分別向無投標意願之其他營造廠商借用牌照，以圍標方式標得本件彰化縣埤頭鄉公所系爭之39件水利工程。
㈡惟查投標廠商即使有借牌情事，依前揭說明，必以公務員所
登載不實之事項出於「明知」為前提要件，所謂明知，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該罪有如前述，本件被告均辯稱均不知其間有借牌參與比價之情事，而廠商借牌參與比價，衡情負責招標之相關公務員並不當然知悉，雖公訴人舉下列證據認被告等均知悉有廠商借牌參與比價之情事，分述如次：
⒈公訴人以本件埤頭鄉公所發包而由肇益集團標得之三塊厝排
水王厝段改善工程等20件工程，是由時任立法委員之游月霞向相關行政單位爭取預算，而由順榮集團標得之埤頭鄉永豐村排水改善工程等19件工程，是由時任立法委員陳進丁向相關行政單位爭取預算，並均提供廠商名單予被告己○○，且對被告己○○言明希望可指定肇益集團及順榮集團之相關廠商參與比價，而邀商比價名單又是原埤頭鄉鄉長即被告己○○所決定等情，業據被告己○○於偵查中供述明確乙節，查被告己○○固有上供述，惟自始即否認知所指定之廠商有廠商借牌參與比價情事。按政府採購法第18條規定：採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。本法所稱「公開招標」，指以公告方式邀請不特定廠商投標。本法所稱「選擇性招標」，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後，再行邀請符合資格之廠商投標。本法所稱「限制性招標」，指不經公告程序，邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價。同法第19條規定：機關辦理公告金額以上之採購，除依第20條及第22條辦理者外，應公開招標。是以機關辦理公告金額以下之採購，得不採公開招標方式，而可以選擇性招標或限制性招標方式為之。又政府採購法係於87年5月27日制定公布，並自公布後1年即88年5月27日施行。而於前半年之緩衝期內，即自88年5月27日起至88年12月30日止，金額在200萬元以上之工程，應採公開招標，而自89年1月1日起則改為金額在100萬元以上之工程，應採公開招標。是以88年5月27日至同年12月31日期間，採購案金額在200萬元以下者，而於89年1月1日至89年12月31日期間，採購案金額在100萬元以下者，均屬政府採購法所稱之「公告金額以下之採購案」，自可採限制性招標為之。被告己○○自承伊就本案如附表所示之各項工程，批准建設課承辦人員採行限制性招標，而擇定各該附表所示之3家廠商進行比價，縱然其批示之廠商，基於附表所示之排水工程是由時任立法委員之游月霞、陳進丁向相關行政單位爭取預算程，並提供廠商名單予被告己○○，己○○乃批示由游月霞、陳進丁等人所推薦之廠商廠商參與比價，然如前所述，鄉長本即得在職權範圍內邀請2家以上廠商比價或僅邀請1家廠商議價。被告己○○批示邀請游月霞、陳進丁等人推薦之3家廠商參與比價，既均符合上開公告金額以下，仍屬符合法律規定。且不能以此即推論被告己○○對廠商借牌參與比價乙事即「明知」。
⒉公訴又以系爭水利工程，原係由被告庚○○以簽呈表示欲以
委外設計之方式辦理，事後卻由被告庚○○通知丑○○完成此水利工程之工程計畫預算書之編製，且尚有肇益集團的下游包商辛○○在現場一起討論工程的設計案、進行會勘，並告知伊工程內容、施工範圍、工程經費額度及如何施工等，被告庚○○更向丑○○表示設計費可直接向承包商請領，辛○○亦表示向他領取就可以了，後來伊向辛○○領取設計費，辛○○要伊向被告壬○○收取，上經丑○○證述在卷，可證埤頭鄉公所建設課與肇益集團間已有就該水利工作承作之默契。惟查本件依證人丑○○原審之證詞：本件是建設課庚○○請我設計的。因這是小型工程設計為壹佰萬工程以下設計費，由得標廠商支付服務費，當時鄉公所並沒有此筆預算。第一次庚○○與辛○○同時帶我去，後來委託辛○○帶我去現場，然後告訴我。大部分是辛○○帶我去。公所請我設計工程後去鄉長室，建設課的庚○○問我願不願為鄉公所設計，他告訴我設計費向得標廠商領取，當時的慣例是這樣，核其情節，鄉公所對於小型金額之工程，委託丑○○先為設計，再向承包商領取設計費，並不能據以推論被告己○○即對廠商借牌參與比價知情，又證人據辛○○於原審證稱：因為當時公所的人有通知我，說我對當地地形比較瞭解知道那些地方要做排水溝，所以公所人員叫我帶設計人員去。是公所的人拜託我的去。雖辛○○為參與比價之廠商，嗣後亦承包得標廠商之工程，然此亦不足以推論被告己○○對於廠商借牌參與比價之事明知。
⒊公訴人雖又以被告丙○○亦曾於埤頭鄉公所以公文向經濟部
水利處申請經費補助之初，將本件系爭水利工程之名稱及概算經費，簽註副本通知時任埤頭鄉合興村村長之被告壬○○，被告被告戊○○係該公所主任秘書，負責襄助鄉長綜理埤頭鄉公所上揭業務。被告丁○○在埤頭鄉公所擔任秘書室主任，而被告子○○則係該公所秘書室課員，均負責辦理工程招標、通知比價、販售標單、開標、製作開標紀錄及退還押標金等業務。本件系爭20件水利工程既經原埤頭鄉鄉長即被告己○○指定比價廠商，承辦工程招標業務者，理應發出邀標公文通知比價廠商購買標單、繳納押標金等事宜，本件由肇益集團標得之系爭水利工程之陪標廠商于慶土木負責人乙○○、彰水土木負責人甲○○、南興營造負責人王見員於偵查中證稱並未接獲邀標通知，則埤頭鄉公所之工程邀標有無依法通知批示之廠商，確實比價，令人生疑云云。惟查證人乙○○固於偵查中證稱：于慶土木於88、89年間未曾收到埤頭鄉公所任何工程之招標訊息及比價通知，且從未購買工程標單及投遞標單。系爭工程是應肇益營造負責人癸○○的要求，借牌給肇益、吉益、山富等公司等語。證人甲○○雖於偵查中證稱：彰水、南興營造實際均由我在負責責，王見員是伊子，是掛名的，核與王見員供述相符，又證稱：沒有收到標單，沒有參與系爭工程之投標，關於比價單，可能是伊公司對保章放在肇益集團那裡，至於完稅證明、營業登記證，肇益集團會計小姐 有來 跟伊拿過，該章是要保用的，經由肇益集團以之蓋章，參與比價，伊不知情云云（96他522卷㈠第124-125頁）。然證人乙○○於本院證稱：伊於調查站、偵訊中，當時是早上10點在朋友家被帶走，我當時的意識不是很清楚。借牌拿去參標我不知道。但我回家之後我有問我公司的相關人員，我公司的人 洪水符 有說埤頭鄉公所的投標他們有去參標。我同意洪水符代表我們公司去參加投標等語（見本院卷第161頁）。甲○○於本院具結證稱：埤頭鄉公所工程有做幾件，但實際上施作幾件我不記得了。當時被檢察官扣案的印章是大家互相對保的橡皮章。投標或是投標後訂契約，不能用橡皮印章，附表一工程是我們自己投標的，有去投標，那幾件是你自己投標的，伊記不起來了等語。則附表所示工程，甲○○有無領取標單，參與投標，偵、審供述已不相符。而查而本件相關工程確均由被告子○○擬發文稿通知比價，經主管、主祕、鄉長批准同意，會政風室、主計室、建設課長，再交由收發室發文，此有彰化縣埤頭鄉公所函稿，由上開稿已有收發室蓋印文日期及發文字號，此有相關文稿可憑（見卷外橘色工程資料、本院卷㈡63頁以下），可證彰化縣埤頭鄉公所確有通知比價之廠商。嗣經本院函彰化縣埤頭鄉公所調取相關函稿收發文登記資料，該所以已逾保存期限，無從提供，有彰化縣埤頭鄉公所回函可憑（見本院卷㈡第106頁），然依已存資料，應認彰化縣埤頭鄉公所確有通知比價之廠商。于慶土木負責人乙○○、彰水土木負責人甲○○、南興營造負責人王見員於偵查中證稱並未接獲邀標通知，核與上開物證資料核不相符，則其等在偵、審中不同之供述，偵查之供述即無較可信之可言，應認其等偵查中之供述，不足採為不利被告等之證據。
⒋公訴人又以順榮集團卯○○於偵查中證稱確曾同時購買3份
標單文件，退還押標金時，亦由1家廠商代為領回其他未得標廠商之押標金，顯已與競標廠商間處於競爭狀態之常情不符，則承辦招標、開標之被告丁○○及被告子○○見購買標單者1次持3份邀標通知購買3份標單及得標廠商代領未得標廠商之押標金時，豈有不知廠商圍標系爭水利工程之理。而被告庚○○、子○○當時僅分別是埤頭鄉公所之建設課技士及祕書室課員，若非確受上級指示，應不至於無視政府採購法及其他相關法規而如此膽大妄為，是被告己○○、丙○○、戊○○、丁○○等人辯稱不知圍標情形，實悖於常情云云。然查卯○○於偵查中係供稱：伊曾一次送三份投標文件至埤頭鄉公所投遞標單，並未陳述其以一公文領取三份標單（見偵查他字522號卷㈠第133頁）。子○○固於原審供稱並不不會有一家公司收到我們寄發的多分公函，也不會有一家公司憑一份公函而購買多份標單的情形（見原審卷㈠第235頁），但自始未供認其有違反上開規定之行為，均不足以證明被告等對於廠商借牌參與比價之事為明知，再者本件相關工程招標、通知比價、販售標單、開標、製作開標紀錄及退還押標金等業務均係由祕書室負責，除被告丁○○、子○○外，其餘被告並未參與其事，則廠商借牌參與比價，更無從知悉。
⒌綜上所述，公訴人僅以上開推測之詞，認被告等對於廠商借
牌參與比價均為明知，本院綜合上開不利之證據，認尚不足以使本院確信被告等對於廠商借牌參與比價之情事為「明知」，自難以該罪罪責相繩。此外經查亦無證據可資證明被告等知悉其情，尚難據論以被告等觸犯刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪責。上開被告既不能成立該條之罪責，被告壬○○、癸○○自亦無從成立該條之共犯之餘地。
乙、關於被告己○○等公務員是否有圖利得標廠商之部份：㈠按公務員對於主管事務圖利罪，必須對於主管之事務有圖利
之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相當，不得僅以公務員所為之失當行為，可能使人獲得不法之利益，遽行推定該公務員自始即有圖利他人之犯意，公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利之罪，必須有藉由執行或監督公務而為自己或他人謀取不法利益之意圖，始足當之，而其有無此種意圖，並須依憑確實之證據予以認定，不能憑空臆斷之意旨（最高法院85年度臺上字第271號、86年度臺上字第6874號判決意旨參照）。又按貪污治罪條例之圖利罪，需以明知違背法令，圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者為要件，承包工程之廠商，本該有合理之利潤，故所謂不法之利益，需扣除合法利潤始足當之（最高法院93年度臺上字第5609號判決意旨參照）。經查：
㈠系爭工程係屬無須經公開招標、即可逕行通知廠商比價議價
之公用工程，鄉長本有指定廠商議價之決策權限，依88年5月施行之政府採購法第18條第4項規定，被告己○○得邀請2家以上廠商比價，或僅邀請1家廠商議價，惟被告己○○除了參考上開由當時之立法委員游月霞、陳進丁提供之肇益集團、順榮集團名單外，並由土木工會、營造公會會員名冊中，遴選超過前開法規規定廠商家數之3家優良廠商辦理，其所為之前揭程序，本屬其職權範圍，對於公共利益亦無損害，並無何不法可言。又被告己○○僅係提出3家優良廠商名單，由該3家廠商依規定比價、議價，並無證據可資證明被告己○○事前知悉系爭工程最後之得標廠商；復知悉參與投標之廠商名單，與知悉該3家投標廠商間是否互為圍標之謀議，係屬2事，難以混為一談，亦無法逕為被告己○○知悉肇益集團、順榮集團分別圍標如附表1、2所示系爭工程之推論。再己○○並未告知任何他人關於當時之立法委員游月霞、陳進丁曾分別推薦肇益集團、順榮集團廠商名單一事，據被告己○○陳稱在卷（見原審96年度訴字第928號卷第204頁），核與被告戊○○、丙○○、庚○○、丁○○、子○○於本院準備程序及審理時所為之陳述相符，此外，並無其他證據可證被告戊○○、丙○○、庚○○、丁○○、子○○知悉當時之立法委員游月霞、陳進丁曾分別推薦肇益集團、順榮集團廠商名單予被告己○○一情，堪認被告戊○○、丙○○、庚○○、丁○○、子○○確實對於上情並未知悉，更遑論其等是否知悉系爭工程有何陪標之情無訛。
㈡本件起訴書附表所示工程之成本若干？利潤若干？其利潤是
否超逾合理利潤，致使被告己○○等8人圖得不法暴利？參照刑事訴訟法第161條及第163條之精神，乃明定檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在，此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，惟均未見公訴人舉出具體事證以供法院調查，僅泛指被告己○○等8人圖利如附表1、2所示之私人，致使如附表1、2所示工程之各得標公司或商號，獲得承包工程標價扣除施作成本之不法利益云云，自難逕認定被告有何圖取「不法利益」之犯罪事實。且本件公共工程之發包，乃先由建設課辦理委外設計後，訂出工程預算、施工方法與範圍後製作工程預算書，工程預算書製作完成後，經過工程技術問題覆核，再由主任、秘書及鄉長核章，始辦理工程發包，顯見每件工程均係經過設計並訂出工程預算之程序，發包過程，係由各課室承辦人員各司其職，先有預算表之編列、再作業發包等等，設計編製預算一律依彰化縣政府86年9月4日86彰府工土字第168144號函修正之「工程統一單價參考表」之一般行政程序編列，有行政院公共工程委員會鑑定書1份在卷可憑（見本院96年度訴字第928號卷二第140-142頁），依現有卷內資料所示，尚難認有浮報價額數量之情事；另公訴人亦認定被告己○○、戊○○、丙○○、庚○○、丁○○、子○○就本件系爭工程並無貪污治罪條例第4條第1項第3款之事實（參起訴書不另為不起訴處分部份），亦即認定被告己○○、戊○○、丙○○、庚○○、丁○○、子○○並無收取回扣、浮報價額數量及其他舞弊之情事，是縱有指定他人推薦之廠商參與比價之情形，惟該被指定並得標廠商既係以底價或以下之價格得標，其所獲之工程款，應屬承攬工程並依約施工後所獲之合法利益，亦即得標廠商所得之工程款不具不法性，從而經辦公用工程之公務人員，縱有內廠商參與比價，亦難指即犯圖利罪。
㈢本件依公訴人所提之證據，尚無法得合理之心證認定被告己
○○、戊○○、丙○○、庚○○、丁○○、子○○對於肇益集團、順榮集團分別與其等競標廠商間，具有圍標、陪標之謀議與行為，具有事前之明知，蓋綜觀全卷，並無證人證述被告己○○、戊○○、丙○○、庚○○、丁○○、子○○事先對於肇益集團、順榮集團必定得標係屬知情；又被告庚○○、證人辛○○雖均陪同如附表1所示工程之設計人員丑○○至工地現場勘查，且曾告知丑○○系爭工程之設計費得向得標之廠商即肇益集團請領，然依一般工程施做之程序，勘查系爭工程工地現場之同時，必已先經招標程序完竣，產生得標廠商無疑，蓋始得由得標之廠商負責工程之施做，故無法以此際丑○○所受請領設計費對象之告知，逕為被告庚○○事前得悉得標廠商之認定；再鄉里間攸關民生之小小事務，各層級之民意代表或地方首長本有關心照料之義務，埤頭鄉境內之排水不良問題，當時之鄉長即被告己○○力圖解決，除請當時之立法委員游月霞、陳進丁至排水不佳之現場勘查，並於知會經濟部水資源局之函文後方，副知當時擔任埤頭鄉合興村村長之被告壬○○，使相關民意代表及地方首長知悉地方事務之進行狀況，以助鄉里獲得民生事項之助益，係屬事理之常，尚難以上開被告己○○與地方民代、首長之接觸，即逕認定具有圖利私人之意圖；且倘若被告己○○係有特別圖利肇益集團之犯意，何以膽以正式發函之方式，知會被告壬○○，而不選擇私下聯繫細節之方式，以符常情，是亦難以前揭函文作為不利於被告己○○等8人之認定。另以鄉里大小事物瑣碎繁雜之程度酌之，被告丁○○、子○○就系爭工程之得標廠商人員，於開標後，持為得標廠商大、小章，將以未得標廠商名義繳交之押標金領回等情，雖屬知悉，然衡情尚難一一詢問、確知每件系爭工程之投標狀況，且依日常之經驗法則，縱使負責招標業務之被告丁○○、子○○心起疑惑、而對得標之肇益集團、順榮集團廠商加以詢問，必定亦無法獲得共同圍標之肯定答覆，故無從以被告丁○○、子○○工作繁忙之際，僅認定參與投標、未得標廠商之大、小章，而同意讓持有前開大小章者領回押標金，即推論被告丁○○、子○○具有圖利私人之意圖；復雖被告子○○於退還押標金時，就系爭工程之未得標廠商所提出之退還押標金申請單顯示，並未填寫存款行庫之戶名及帳號等資料，但依常理審之，埤頭鄉公所對於相關金錢之收支，必當有造冊、存檔為據之慣例與必要，未得標廠商所提之申請單上漏未記載，並不能逕予推論埤頭鄉公所內部亦無記載，蓋倘無相關存款行庫之戶名、帳號，埤頭鄉公所事後何以得將押標金退還，是亦無法以上開未得標廠商所提之申請書，遽認定被告子○○具有圖利私人之意圖。且本案系爭排水工程均為彰化縣農田水利會之相關業務，被告己○○央請當時任職農田水利會、具有相當專業性之丑○○負責義務設計如附表1所示之工程，依工程設計監造費之時價約為總經費之4.5%計算，本件系爭如附表1所示之工程，被告己○○約為埤頭鄉鄉民省下約90萬元之設計費用（2,000萬×4.5%＝90萬），加上本案系爭如附表1、2工程完工迄今運作均屬良好，確實解決鄉民面臨排水不佳之困擾，均足以佐證被告己○○並無特意圖利自己或他人之犯意，亦無與本件其餘7位被告共同謀犯之情形甚明。
㈣被告己○○等公務員既無證據證明有何圖利廠商之罪責，則被告壬○○、癸○○二人自亦無從成立該條共犯之餘地。
三、綜上所述，公訴人提出之證據既不足以使本院形成被告己○○、戊○○、丙○○、庚○○、丁○○、子○○、癸○○、壬○○有罪之確認，此外，復查無其他證據足認被告己○○等8人有公訴人指訴之犯行，揆諸首開說明，本案被告己○○等8人，自應均為無罪之諭知，以免冤抑。原審認無證據可證明被告己○○等人等確有上揭犯行，而為諭知被告等均無罪，經核並無不合。檢察官就此部分上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官巳○○到庭執行職務。
中華民國98年10月15日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官許文碩法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國98年10月16日附表：
┌───┬───────────┬──────┬────┐│廠商編│工程名稱│開標日期│參標廠商││號││（年.月.日│││││）││├───┼───────────┼──────┼────┤│AA01│三塊厝排水王厝段改善工│89.6.30│肇益土木│││程││、正光土│││││木、彰水│││││土木│├───┼───────────┼──────┼────┤│AA02│公館排水改善工程│89.6.30│肇益土木│││││、于慶土│││││木、伸都│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│AA03│萬興排水崙子段改善工程│89.6.30│肇益營造│││││、于慶土│││││木、三禾│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│AB01│王厝后排水改善工程│89.6.30│肇益營造│││││、伸都營│││││造、南興│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│AB02│校前路排水改善工程│89.6.30│肇益營造│││││、于慶土│││││木、伸都│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│AB03│源成排水下游段改善工程│89.7.6│肇益營造│││││、正光土│││││木、于慶│││││土木│├───┼───────────┼──────┼────┤│AB04│水菜籃排水改善工程│89.7.6│肇益營造│││││、伸都營│││││造、三禾│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│AB05│溪底路排水改善工程│89.7.6│肇益營造│││││、正光土│││││木、彰水│││││土木│├───┼───────────┼──────┼────┤│AB06│舊眉排水和豐段改善工程│89.7.12│肇益營造│││││、彰水土│││││木、三禾│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│AC01│萬興排水庄仔段改善工程│89.6.30│吉益營造│││││、正光土│││││木、伸都│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│AC02│三塊厝排水工業區段改善│89.6.30│吉益營造│││工程││、山富土│││││木、三禾│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│AC03│永豐庄后排水改善工程│89.7.6│吉益營造│││││、于慶土│││││木、南興│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│AC04│合興西庄路排水改善工程│89.7.6│吉益營造│││││、伸都營│││││造、南興│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│AC05│周厝崙排水改善工程│89.7.6│吉益營造│││││、彰水土│││││木、于慶│││││土木│├───┼───────────┼──────┼────┤│AC06│四五二農路排水改善工程│89.7.6│吉益營造│││││、伸都營│││││造、三禾│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│AC07│公館庄前排水改善工程│89.7.6│吉益營造│││││、正光土│││││木、彰水│││││土木│├───┼───────────┼──────┼────┤│AD01│合興西庄排水改善工程│89.6.30│山富土木│││││、于慶土│││││木、三禾│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│AD02│豐崙路排水改善工程│89.6.30│山富土木│││││、正光土│││││木、伸都│││││營造││││││├───┼───────────┼──────┼────┤│AD03│源成排水支線改善工程│89.7.6│山富土木│││││、正光土│││││木、南興│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│AD04│大湖排水改善工程│89.7.6│山富土木│││││、彰水土│││││木、伸都│││││營造│└───┴───────────┴──────┴────┘附表2：
┌───┬───────────┬──────┬────┐│廠商編│工程名稱│開標日期│參標廠商││號││││├───┼───────────┼──────┼────┤│BA01│永豐村排水改善工程│88.9.28│慶阜營造│││││、順榮營│││││造、詮程│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│BA02│萬興排水改善工程│88.9.28│立昇土木│││││、順榮營│││││造、詮程│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│BA03│斗六甲排水改善工程│88.9.28│良升營造│││││、順榮營│││││造、立昇│││││土木│├───┼───────────┼──────┼────┤│BA04│大湖排水改善工程│88.9.28│輔泰營造│││││、順榮營│││││造、良太│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│BA05│崙腳排水改善工程│88.9.28│慶阜營造│││││、順榮營│││││造、良太│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│BA06│舊眉排水改善工程│88.9.28│慶阜營造│││││、順榮營│││││造、良升│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│BB01│源成排水改善工程│89.5.4│建彰營造│││││、順榮營│││││造、詮程│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│BB02│大湖排水庄後段改善工程│89.5.4│建彰營造│││││、順榮營│││││造、良太│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│BC01│彰183線道路改善工程│89.5.5│合慶營造│││││、順榮營│││││造、詮程│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│BC02│彰185線道路改善工程│89.5.5│建彰營造│││││、順榮營│││││造、立昇│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│BC03│彰187線道路改善工程│89.5.5│良太營造│││││、順榮營│││││造、慶阜│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│BD01│十三甲排水改善工程│89.6.21│輔泰營造│││││、順榮營│││││造、大慶│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│BD02│源成排水改善工程│89.6.21│建彰營造│││││、良升營│││││造、立昇│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│BD03│三塊厝排水彰水路西段排│89.6.21│建彰營造│││水改善工程││、順榮營│││││造、言信│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│BD04│大湖排水庄後段排水改善│89.6.21│大慶營造│││工程││、良太營│││││造、詮程│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│BD05│萬興排水七星段改善工程│89.6.21│慶阜營造│││││、順榮營│││││造、通達│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│BD06│舍娘排水改善工程│89.7.12│良升營造│││││、順榮營│││││造、詮程│││││營造│├───┼───────────┼──────┼────┤│BE01│舊眉排水改善工程│89.6.30│良升營造│││││、順榮營│││││造、通達│││││營造││││││├───┼───────────┼──────┼────┤│BE02│溪底排水支線改善工程│89.6.30│慶阜營造│││││、順榮營│││││造、大慶│││││營造│└───┴───────────┴──────┴────┘