裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第1197號刑事判決
裁判日期：民國99年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第1197號上訴人即被告甲○○選任辯護人扶助律師 汪玉蓮 上訴人即被告乙○○選任辯護人扶助律師 許良宇 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度訴字第487號中華民國98年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第6129號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○、乙○○2人明知海洛因係毒品危害防制條例所規定禁止販賣之第一級毒品，竟仍共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於民國（下同）97年6月21日凌晨0時8分許，在嘉義市○○路790之55號6樓9之住處內，甲○○以其所有持用之門號0000000000號行動電話，接獲 劉勁麟 所持門號0000000000號行動電話，欲購買第一級毒品海洛因之來電後，雙方洽商買賣價值新臺幣（下同）700元之第一級毒品海洛因之事宜，嗣劉勁麟到達甲○○上開住處附近後，復於同日（21日）凌晨0時38分，以前揭0000000000門號之行動電話撥打予甲○○上開0000000000號行動電話，表示已到達其住處樓下即嘉義縣民雄鄉牛稠溪橋橋頭附近，並約定購買價值700元第一級毒品海洛因，復請甲○○攜帶注射針筒及礦泉水等輔助施用工具，甲○○應允後，遂將價值700元之第一級毒品海洛因、注射針筒、礦泉水交付予乙○○，由乙○○帶往上開住處樓下交予劉勁麟，並收取價款700元，而販賣海洛因予劉勁麟1次。因經警實施通訊監察，而查獲上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案所引用之被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，除證人劉勁麟警詢之證述外，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應有證據能力。
二、證人劉勁麟於警詢之證述：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「必要性」要件，係指該審判外陳述，為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。（最高法院98年度臺上字第5823、5117號判決意旨參照）。
（二）查證人劉勁麟於警詢所為之陳述，係屬審判外之言詞陳述，被告2人及其辯護人不同意列為證據；又證人劉勁麟於原審審理時到庭具結證述，部分證稱並未向被告甲○○購買海洛因，或雖證述有購買海洛因惟當日並無取得海洛因云云，與警詢中該部分之陳述雖有所不符，惟證人劉勁麟於偵查中及原審審理時亦具結後證述向被告甲○○、乙○○購買第一級毒品海洛因等情，故尚難認其警詢之陳述就證明犯罪事實之存否有其不可或缺之必要性，應認無證據能力，但仍得作為彈劾證據，用以爭執或減損被告、證人陳述之證明力（最高法院97年度臺上字第67、483號判決意旨參照）。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承於97年6月21日凌晨0時8分、0時38分均係其以0000000000號行動電話接聽劉勁麟撥入電話之事實；被告乙○○固坦承於97年6月21日凌晨在嘉義市○○路790之55號被告甲○○住處樓下，向劉勁麟收取700元後交付被告甲○○之事實，惟均矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行。被告甲○○辯稱：「我未販賣毒品，我與劉勁麟之對話所提及之『500元』、『700元』，係劉勁麟返還伊先前給付山貓（挖土機）訂金所約定之清償款項，並不是買賣毒品的價金。另對話中所提及之『筆』、『水』，係劉勁麟之前在伊住處抄寫經文所遺忘的『小楷毛筆』與『墨水匣的水』，對話內容並非談論販賣海洛因之情節，我叫乙○○拿東西給劉勁麟，裡面有墨水匣、一本佛經、小楷毛筆、一包香菸。劉勁麟供述筆是針筒，是劉勁麟誣陷我的，劉勁麟與乙○○有些摩擦，和我有有口角過，劉勁麟可能是覺得是我們陷害他的」等情；被告乙○○則辯稱：「我沒有販賣毒品，當時甲○○叫我拿東西給劉勁麟，我不知道那是什麼，劉勁麟有拿7百元給我，我交付給甲○○」等情。
二、經查：
（一）被告甲○○於97年6月21日「凌晨0時8分」、凌晨0時38分，以其所持0000000000號行動電話門號，先後接收證人劉勁麟所持0000000000號行動電話撥入後，其對話內容如下：（通訊監察書附於警卷第37-38頁）⑴97年6月21日凌晨0時8分：（即第一通電話）
證人劉勁麟（下稱劉）：『有嗎?』被告甲○○（下稱吳）：『多少？』劉：我從山上下來，來到觸口了。
吳：嘿，啊多少？劉：『500』。
吳：厚，你湊一下好嗎，『拿多一點好嗎』，這樣我很難做。
劉：湊一下也『700』而已。
吳：湊起來六、七百哦。
劉：『7百好嗎?』吳：『好啦好啦!』劉：你在那，大樓還是哪?吳：嘿啦，在我家。
劉：嘿啦，我跟你講…那個…我要…『沒有筆』。
吳：『要什麼東西？』劉：『筆啦』，筆要拿…吳：知啦，那個我會，好啦!劉：好啦!吳：好啦好!⑵97年6月21日凌晨0時38分：（即第二通話）吳：喂。
劉：在樓下，鑰匙丟下來。
吳：哦，我這…我這不方便，我這有朋友，『我叫人拿下去給你好嗎?』劉：拿到下面大門，『700』。
吳：好啦!好好好OK劉：『筆順便拿來下』，『筆啦!』吳：好、好、好…劉：『筆跟水啊!』吳：好啦!好啦!劉：馬上下來、馬上下來、馬上下來。
吳：好啦!好啦!前揭被告甲○○與證人劉勁麟通話之內容，業經被告甲○○於原審供承不諱（原審卷第69頁），並經證人劉勁麟證述屬實（偵查卷第14頁），且有監聽譯文及原審勘驗筆錄在卷可稽（警卷第39、41頁、原審卷第68～69頁），此部分事實，應堪認定。
（二）又證人劉勁麟於偵查中已具結證述：「 伊施 用之海洛因是向被告甲○○購買，跟她買過一次，『針筒』之術語為『筆』，（97年6月21日）通訊監察譯文所顯示該次，是由被告乙○○拿毒品給伊」等情（偵查卷第14頁）；嗣於原審審理時亦證述：「上開通話內容之意思，係向被告甲○○購買第一級毒品海洛因，『有嗎』是問被告甲○○『有無海洛因』，伊表示『500元』，係要拿500元之海洛因，被告甲○○要伊多拿點，對話內容提到『筆』是指『注射針筒』，後來伊至被告甲○○住處樓下，叫被告甲○○拿700元之海洛因，因被告甲○○不方便，叫『 阿志 』即被告乙○○拿注射針筒及水下來，伊將700元交付給乙○○」等情（原審卷第117～119頁）。對照上開97年6月21日凌晨0時8分第一通電話內容可知，證人劉勁麟係「凌晨」自山上下山至嘉義縣觸口，並先向被告甲○○詢問『有嗎？』，經被告甲○○詢問「多少？」，證人劉勁麟始表示「500」，後確認為「700」等情，其中「500」及「700」，係指「500元」及「700元」等情，為被告甲○○所是認，而此對話與一般購買物品，買方先詢問賣方「有無物品」，賣方乃詢問買方「所需數量多少」，買方再說出所欲購買之數量或金額，並無不同，而一般清償債務者，既要還錢，應會表示要還錢，自不可能先對債權人說「有嗎？」，尤其被告甲○○於第一通電話中，還要求證人劉勁麟「拿多一點」等情，參照是證人劉勁麟先說「有嗎？」，又已說出要500元，被告甲○○所說要劉勁麟多拿一點，自是回應證人劉勁麟之需求，要求多買一點之意。是證人劉勁麟前開證稱：「有嗎？」是問被告甲○○「有無海洛因？」等情，自較符合一般常理，而被告甲○○辯稱：「雙方係談返還購買山貓之訂金」等情，與該通訊內容，顯然不符，尚難遽採。
（三）又一般毒品買賣，買賣雙方因恐遭查獲，於對話時常隱晦不明，每每使用代號表示所欲購買之毒品種類（4號、軟的、硬的）、數量（如半半）、金額（如1張、2張），甚至不予言明，心照不宣。是被告甲○○與證人劉勁麟之通話內容，雖未明白提及彼等所買賣之物品名稱，然若以注射方式施用第一級毒品海洛因，需將海洛因摻水置於注射針筒中施打，此為本院職務上所已知，而證人劉勁麟於偵查中復證述其係以「注射方式」施用第一級毒品海洛因等情明確（偵查卷第14頁），另注射海洛因之「注射針筒」，一般稱為「筆」，復經證人劉勁麟證述屬實（偵查卷第14頁），被告甲○○於警詢時亦供稱：其施用過海洛因及安非他命係將毒品海洛因加水至於注射針筒內，再注射手腳之血管等情（警卷第3頁），於偵查中又供稱：其知施用海洛因之「注射針筒」稱為「筆」等情（偵查卷第29-30頁），顯然二人均知「筆」代表「注射針筒」，亦知以筆稱注針筒時，應係以注射方式施用毒品海洛因。又參酌當日（21日）凌晨0時8分之第一通電話，證人劉勁麟與被告甲○○談妥所買物品價格為700元後，始提及其「沒有筆」，要求被告甲○○「筆要拿」等情，被告甲○○亦答應「那個我會拿」等情，且當日（21日）0時38分之第二通電話，證人劉勁麟又提及「筆順便拿下來」，更別要求「筆跟水」等情，足認證人劉勁麟乃欲向被告甲○○拿取「筆跟水」以外之物品，且係與「筆跟水」有重要關係物品，既然雙方都用「筆」表示「注射針筒」，亦知海洛因加水以注射針筒施用，則證人劉勁麟更要求「筆跟水」，更足以佐證人劉勁麟證稱所購買者係毒品海洛因等情，應係事實。又被告乙○○於原審審理時，亦供稱確有拿「筆」、「水」下樓，並向劉勁麟收取700元等情（原審卷第134頁），足認被告甲○○當時所說及交給證人劉勁麟之「筆與水」，應係用以注射毒品之「注射針筒及礦泉水」，而被告乙○○於警詢時已供稱：「我曾施用過毒品海洛因」、「我將海洛因加水置於注射針筒內注射手臂之血管等情（警卷第18頁），自應知其所交付者係注射針筒、礦泉水及毒品海洛因，因之，證人劉勁麟確係因毒癮所需，特意於凌晨下山，向被告甲○○購買第一級毒品海洛因700元後，嗣由被告乙○○交付上開價額之第一級毒品海洛因、注射針筒及水無疑。是被告甲○○所辯當時交付證人劉勁麟小楷毛筆及墨水匣等情，被告乙○○辯稱不知道交予證人劉勁麟的是何物等情，無非卸責之詞，均不足採。
（四）證人劉勁麟於原審審理時雖證述：「（97年7月7日）經通緝查獲時，認為係被告乙○○通風報信，因而警詢、偵查中故意陷害被告乙○○而為不實指述，且員警於警詢筆錄無記載伊故意陷害之內容，因認警詢之筆錄與伊陳述不符」等情（原審卷第125頁），惟查：
⑴證人劉勁麟係於原審審判期日始證述有「誣陷」之情，故
於97年7月7日員警製作警詢筆錄時，本即無從記載，應無疑義。
⑵又證人劉勁麟於原審審理時已證述警詢時未受恐嚇、脅迫
或利誘等不法取證之情事（原審卷第125頁），而其係於「97年7月7日」因「詐欺案件」，為臺灣嘉義地方法院檢察署通緝到案，被告乙○○則係於「97年8月11日」始經警持搜索票查獲，有渠等警詢筆錄可考（警卷第18、23頁），自證人劉勁麟被查獲前後時間點，及查獲原因觀之，難認證人劉勁麟可據此猜測被告乙○○有通風報信之疑。再證人劉勁麟經警詢問時，係先證述向「 小宣 」即被告甲○○購入第一級毒品海洛因等語，經警提示其與被告甲○○監聽譯文內容時，並詢問有無其他人交易或接聽電話時，證人劉勁麟始另行供出被告甲○○曾叫綽號「 小志 」即被告乙○○與伊交易毒品一情，有警詢筆錄在卷可查（警卷第24、25頁），復依該提示之監聽對話之譯文內容並無顯示或提及「被告乙○○」、「阿志」、「小志」等內容（警卷第41頁），是依該次警詢程序及內容觀之，亦無何可資懷疑係被告乙○○通報證人劉勁麟之依據。
⑶參以證人劉勁麟於「97年9月18日」檢察官偵訊時，距其
通緝查獲日已逾2個月以上，且於偵查中經具結後，仍未說明有何誣陷被告乙○○之情，甚且明確證述監聽譯文所示之當日拿毒品（海洛因）之人為阿志即被告乙○○等語（偵查卷第13～14頁），是其於原審證述有誣陷一情，應係事後偏袒被告之詞，尚難遽採。
⑷佐以被告甲○○於原審審理時，供述劉勁麟缺錢時，亦會
拿錢給劉勁麟使用，且渠等亦有山貓（挖土機）交易之情等情，參以證人劉勁麟與被告甲○○之男友 林家裕 於本件案發當天「97年6月21日」凌晨1時57分許通話之監聽譯文，仍談及「山貓（挖土機）過2天就有了」等內容（警卷第41頁），顯見證人劉勁麟與被告甲○○應甚為熟識。又證人劉勁麟於警詢、偵查證述當時，被告2人並未在場；證人劉勁麟於98年10月12日經原審傳喚到庭證述時已逾1年，且係於被告2人全程在庭之情況下，可能遭受人情道義或朋友溝通、傳話之干擾，亦可能因被告2人在場而感受心理壓力所致。
⑸從而，依上開情況觀之，證人劉勁麟於原審審理時證述警
詢、偵訊時因認為遭被告乙○○通風報信查獲，而為故意陷害之一詞，顯係為合理化其於原審虛偽證述之內容所為，不足採為有利被告2人之認定，附此敘明。
（五）被告甲○○與證人劉勁麟雖於原審審理時均稱上開通話內容係證人劉勁麟欲償還積欠被告甲○○之山貓（挖土機）訂金，且係拿書寫用之墨水筆與墨水匣等情云，惟查：
⑴證人劉勁麟此部分證述與其警詢證述：「上開通話內容，
係向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之通話內容，嗣由被告甲○○叫小志即被告乙○○與我交易毒品」等語（見警卷第24～25頁），及偵訊、原審審理時表示是買賣第一級毒品海洛因之通話內容，均不相符，復觀諸證人劉勁麟係趁「凌晨之深夜時分」，並特地自阿里山下山，如僅為償還700元之訂金，及拿取墨水筆而為上開行為，顯與常情相違，此部分證述究否可採，尚非無疑。
⑵參諸被告甲○○於原審審理時供述：「劉勁麟於97年6月
21日前已償還約2,000元，是分2、3次在伊住處交付」等情（原審卷第108頁）：另證人劉勁麟於原審審理時則證述：「山貓（挖土機）訂金之清償為2次，1次700元是拿給被告乙○○（即97年6月21日），1次1,300元是拿給被告甲○○等情（原審卷第125頁），是渠等關於97年6月21日前清償之金額各為2,000元、1,300元，清償之次數各為
2、3次及1次等情，均相互矛盾，渠等究竟有無山貓訂金清償之約定，更是可疑。
⑶況被告甲○○於原審審理時供述：「僅向證人劉勁麟仲介
而購買1台山貓（挖土機），且尚未交付」等情（原審卷第110頁），並參酌97年6月21日凌晨1時57分證人劉勁麟以其所持用之0000000000號行動電話撥打0000000000號（被告甲○○所持用，由被告甲○○之男友林家裕接聽），內容顯示：
「劉勁麟：你跟做土木的說這兩天就有了。
林家裕：什麼東西？劉勁麟：山貓。...」（見警卷第41頁）而上開通話內容，係證人劉勁麟於97年6月21日凌晨0時38分與被告甲○○通話，並自被告甲○○住處樓下離開之後，再於同日凌晨1時57分撥入被告甲○○所持用之0000000000號行動電話所通話之內容，則證人劉勁麟於稍晚之97年6月21日凌晨1時57分許，仍與被告甲○○之男友林家裕討論山貓（挖土機）之交易情事，焉有於通話前約1個小時即先退還訂金700元之理。
⑷再審酌上開97年6月21日凌晨0時8分第1通通話內容，係證
人劉勁麟向被告甲○○詢問「有嗎？」，其說詞顯然與「欲退還訂金」時所可能表示之文義不符；證人劉勁麟另表示「那個...我要...沒有筆」等語，亦非表示欲拿取先前放被告甲○○住處之墨水筆與墨水匣等文義所得涵攝；再上開97年6月21日凌晨0時38分第2通通話內容，被告甲○○表示「...，我叫人拿下去給你」後，證人劉勁麟則稱「拿到下面大門，700」，被告甲○○復表示「好啦好好好OK」後，證人劉勁麟始稱：「筆順便拿下來」、「筆跟水啦」等情，足認證人劉勁麟至被告甲○○住處樓下欲拿取物品，由被告甲○○表示請人下樓交付後，始經證人劉勁麟告以順便拿「筆」等情無疑，因之，被告甲○○及證人劉勁麟約定所欲拿取之物品，顯為「筆跟水」以外之物，渠等均稱當日拿下來之物品只有「筆跟水」等語，與上開對話之文義，亦不相符。
⑸從而，證人劉勁麟此部分證述及被告甲○○此部分辯解，
與事實不符。均難採信；渠等確有因第一級毒品海洛因之買賣，由劉勁麟交付700元後，自被告乙○○之處取得上開價額之第一級毒品海洛因及注射針筒、水等情無疑。
（六）被告乙○○雖稱未交付第一級毒品海洛因，證人劉勁麟另證述：「未取得第一級毒品海洛因」云云。惟查：證人劉勁麟於97年6月21日交付700元後，由被告乙○○交付毒品海洛因，並交付注射針筒與礦泉水無疑，前已述及，況依被告乙○○之供述、證人劉勁麟之證述及上開監聽譯文顯示，證人劉勁麟確於97年6月21日凌晨0時38分以電話通知被告甲○○到達時，交付700元予被告乙○○，並取得「筆（注射針筒）」與「水（施用海洛因所摻加之水）」；又證人劉勁麟隨後於同日凌晨1時57分撥打予被告甲○○之0000000000號行動電話時，其通話內容卻僅談論山貓（挖土機）過2天就有了等事宜，並無謾罵或抱怨未取得海洛因之情（警卷第41頁），顯堪認其已順利取得700元之第一級毒品海洛因無訛，是被告乙○○此部分辯解，顯為卸責之詞，證人劉勁麟此部分之證述，亦與事實不符，均無可採。至證人劉勁麟嗣於「97年7月7日」始為警查獲，扣得注射針筒一支，惟其當日所採尿液及扣案之注射針筒，經送驗結果，均無毒品反應，而證人劉勁麟涉及施用毒品案件，亦經檢察官不起訴處分在案，有檢驗報告、代號與真實姓名對照表、鑑定書及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官不起訴處分書在卷可證（原審卷第139-1至139-11頁），足認證人劉勁麟於「97年7月7日」為警查獲時，並未施用毒品，然此時距其於「97年6月21日」向被告甲○○購買毒品海洛因施用，已有15日之久，是其尿液中未檢出海洛因反應，本屬當然，不能遽為被告有利之認定，附此說明。
（七）再者，毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，其「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又海洛因毒品之非法交易，警方嚴加查緝，且國家科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院95年度臺上字第301號判決意旨可資參照）。本件被告2人買賣毒品時，證人劉勁麟本要購買500元之毒品海洛因，但被告甲○○要求證人劉勁麟湊一下，拿多一點，說這樣很難作等情，證人劉勁麟始回答湊一下買毒品海洛因700元等情，顯然被告甲○○於出售毒品海洛因時，有所計較，與一般買賣意在營利，並無不同，自有營利之意圖，是被告2人於於上開時地，將第一級毒品海洛因交付劉勁麟，並得款700元，屬有償交易，堪認被告2人主觀上確有營利之意圖甚明。
三、從而，本件事證明確，被告2人所辯均不足採，其等犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，針對當次公布之修正條文，未另訂施行日期，按法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日起發生效力。另原毒品危害防制條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行」，其立法理由謂：「（一）依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。（二）依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」。該條規定顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，並非規定嗣後任何修正，均需預留6個月之期間。依上說明，98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例部分條文之規定，均應自公布日起算至第3日即98年5月22日起生效。
綜上，本案被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項規定，已有變更，而應依刑法第2條第1項規定，依「從舊從輕」原則而為比較適用。該條例第4條第1項修正前規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後規定為：
「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」修正後乃加重罰金刑部分，此部分對被告2人較為不利，（被告2人並未於偵查及審判中自白而無新法毒品危害防制條例第17條第2項減刑之比較適用），故依刑法第2條第1項前段規定，應適用「修正前」之行為時法較有利於被告2人。
二、按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第
1款規定甚明。故核被告2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告2人持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○雖係基於幫助被告甲○○販賣毒品之犯意參與本次犯行，惟已參與販賣毒品犯罪構成要件行為之實行，應與被告甲○○成立共同正犯。被告甲○○與被告乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、復查違犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪不分犯罪情節輕重，概處以法定刑死刑或無期徒刑，難免輕重失衡，倘有情輕法重情形，於裁判時自得適用刑法第59條酌量減輕其刑，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官解釋釋字第263號解釋意旨參照），本案被告2人販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有大盤毒梟、中小盤毒販之分，亦有吸毒者為解癮而購入毒品並少量販售予同儕以彌補自己吸毒之花費，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。被告2人本件販賣第一級毒品海洛因之次數僅有1次，不法所得為700元，足見其犯罪情節尚與大量販售毒品之毒梟迥異，衡其犯罪情節，情輕法重，縱處以法定最低度刑，猶嫌過重，其情狀顯堪憫恕， 爰就渠 等依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
四、原審判決依據上開事證，適用前揭法律，論處被告二人販賣第一級毒品罪，並審酌被告甲○○、乙○○均無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品，使人沉迷於毒癮，無法自拔，助長毒害擴散，行為甚為可議，被告2人犯後辯詞反覆且矛盾，並無悔悟之心；惟被告2人所涉販毒情節，尚非以販毒為業之大盤或中盤供應者，僅屬毒品交易之下游階段，本件販賣海洛因次數1次、金額700元，被告甲○○負責販賣毒品之支配地位，被告乙○○則係負責出面交付毒品予他人等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑十六年六月，被告乙○○有期徒刑十六年。並說明按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該規定係刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項但書之特別規定，採義務沒收主義，苟能證明係供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，並不以當場搜獲扣押者為限，又該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限，有最高法院88年度臺上字第2039號、95年度臺上字第305號判決意旨可資參照。又共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收、連帶抵償之」，亦有最高法院98年度臺上字第5492號判決意旨可資參照。查本次被告2人因販賣毒品所得為700元，而門號0000000000號行動電話一具（非本案扣案之物），為被告甲○○所有，且為其販賣第一級毒品所用之物，業經認定如前，應分別依同條例第19條第1項之規定及本於共同正犯責任共同之原則宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額（不含販賣所得700元），或以渠等財產連帶抵償之。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，上訴人即被告二人仍執陳詞，否認犯行，而提起上訴，為無理由，均應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國99年3月23日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官楊清安法官宋明中以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王薇潔中華民國99年3月23日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者,處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。