裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上更(一)字第18號刑事判決
裁判日期：民國99年03月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人蘇文奕律師
陳郁芬 律師上列上訴人因被告違反因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院97年度訴字第303號中華民國98年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署97年度偵字第2376號），提起上訴，判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品有罪、無罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。門號0000000000號SIM卡壹張、小只夾鏈袋貳佰陸拾伍只、中只夾鍊袋叁拾只，均沒收；販賣毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。扣案海洛因參包（驗餘淨重分別為零點零捌零公克、零點零玖貳公克、零點零柒捌公克）均沒收銷燬之；門號0000000000號SIM卡壹張、小只夾鏈袋貳佰陸拾伍只、中只夾鍊袋叁拾只，均沒收；販賣毒品所得之財物新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年陸月，扣案海洛因參包（驗餘淨重分別為零點零捌零公克、零點零玖貳公克、零點零柒捌公克）均沒收銷燬之；門號0000000000號SIM卡壹張、小只夾鏈袋貳佰陸拾伍只、中只夾鍊袋叁拾只，均沒收；販賣毒品所得之財物共新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○前於民國（下同）82、83年間，曾因麻葯、煙毒、竊盜等案件，經本院分別判處有期徒刑5年2月、1年5月、1年（後兩罪另定執行刑2年2月）確定，執行至85年8月16日假釋出獄，其後於89年間，經撤銷假釋，再執行殘刑4年7月又
30日，而於94年6月9日執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，不得販賣，竟基於營利之意圖，以行動電話門號0000000000號做為聯絡工具，於附表一所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予 陳榮吉 （已死亡）、 許慧芳 。嗣於97年2月1日下午
3時許，經臺南縣警察局善化分局警員持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票，在臺南縣學甲鎮頂山寮32號乙○○住處執行搜索，當場扣得海洛因3包（驗餘淨重分別為0.080公克、
0.092公克、0.078公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重
0.150公克）、注射針筒13支、安非他命吸食器3支、夾鏈袋（小只）265只、夾鍊袋（中只）30只、SIM卡3張等物，搜索期間並因 薛樹明 、陳榮吉、 許蕙芳 3人陸續撥打電話預備向乙○○購買毒品，為警循線查獲上情。
二、案經臺南縣警察局善化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按本件被告乙○○所涉有關轉讓第一級毒品海洛因，分別經原審判處有期徒刑一年二月、一年二月、一年二月部分，經上訴本後後又經被告於本院上訴審時撤回上訴，是此部分已判決確定，先予敍明。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查本件檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官、被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，經本院審酌上開證據並無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四及第一百五十九條之五等規定，是以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，至於被告所表示對於證人證述之辯解或不實在等情，屬於證明力，至於證明力如何，則為本院自由裁量、判斷之範圍，合先敘明。
貳、實體方面：
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何販賣海洛因予陳榮吉、許慧芳之行為，辯稱：伊被訴販賣毒品給陳榮吉的部分，伊正好幫朋友甲○○送便當到鹽水，當場有丙○○，伊從下午六、七點至晚上十點一直待在鹽水，根本就不可能有販賣毒品給陳榮吉的機會；又伊並沒有販賣毒品給許慧芳，因為當時許慧芳身無分文，如何有錢可以購買毒品，而且伊與許慧芳是多年的男女朋友，伊根本不可能會向許慧芳拿錢，伊僅有轉讓毒品給許慧芳，況伊在九十六年一月五日進入臺南戒治所戒治，九十六年三月二十三日移監到高雄戒治所，到十二月六日才戒治期滿出監，可見許慧芳所言伊販毒給她之時間並不實在云云。經查：
㈠證人陳榮吉於警詢中及偵訊中，一致證稱曾於97年1月31日
，以家裡電話（00）0000000與被告之行動電話聯絡後，於該日下午6時30分許，在臺南縣學甲鎮頂山寮32號被告住處，向被告購買海洛因（見警卷第16頁、偵卷第18頁）；經核對證人陳榮吉前開電話之通聯紀錄，於97年1月31日下午5時55分許，確有撥打被告所持有0000000000號行動電話之紀錄，有卷內通聯紀錄足憑（見原審卷第106頁）；又依光碟內所列印之雙向通聯紀錄以觀，被告所持有0000000000號行動電話於97年1月31日下午6時16分58秒已回到台南縣○○鎮○○路○○○號6樓基地台對外聯絡，足見證人陳榮吉於警詢中及偵訊中，一致證稱曾於97年1月31日，以家裡電話（00）0000000與被告之行動電話聯絡後，於該日下午6時30分許，在臺南縣學甲鎮頂山寮32號被告住處向被告購買海洛因並無不符，再審之證人陳榮吉係在臺南縣○○鎮○○路38之4號住處以市內電話與被告聯繫後，再前往上址被告住處進行交易，則其撥打電話之時間與實際交易時間存有差距，應屬合理，證人陳榮吉之證述，乃為可採。則被告乙○○屢辯稱伊當時仍在台南縣鹽水鎮云云，不足採信。
㈡又被告乙○○於本院審理中所辯稱伊當天即97年1月31日下
午六時許，伊正好幫友人甲○○送便當到鹽水，當時尚有丙○○在場，伊從當天下午六、七點至晚上十點，一直待在鹽水，不可能於該時間內販賣毒品予陳榮吉，並聲請傳訊證人甲○○、丙○○到庭做證云云；經本院傳訊證人甲○○、丙○○分別於99年2月23日本院審理時交互詰問具結證述如下：
辯護人問：乙○○在97年2月1日下午被警方逮捕這件事情，
你是否知道？甲○○答：我知道他被警察捉去，但時間我不知道。
辯護人問：乙○○被警察捉去前一天，你們二人是否有見面
？甲○○答：應該有。
辯護人問：乙○○被警察捉去前一天，乙○○有無到鹽水去
找你？甲○○答：如果我們有見面的話就有，因為我那時侯都住鹽水。
辯護人問：你還記得乙○○去鹽水找你的時間嗎？甲○○答：我忘記了。
辯護人問：乙○○在97年2月1日下午被警方逮捕這件事情，
你是否知道？丙○○答：我不知道，我知道乙○○最後一次來找我，他是
買飯來給我吃，之後就沒有聯絡，沒有消息了，我也找不到他。
辯護人問：你還記得乙○○最後一次來找你的時間嗎？丙○○答：只記得是下午，但日期我忘記了。
辯護人問：乙○○下午來找你之後，待多少時間才離開？丙○○答：差不多一個小時。
審判長問：你剛才講的時間，是幾年幾月幾日？丙○○答：我只知道是下午，日期我不記得。
如依上開證人甲○○、丙○○之具結證述以觀，縱被告乙○○曾有到鹽水找過證人甲○○、丙○○，惟仍不能證明被告乙○○在97年1月31日下午6時30分許仍留在鹽水，況依光碟內所列印之雙向通聯紀錄以觀，被告所持有0000000000號行動電話於97年1月31日下午6時16分58秒已回到台南縣○○鎮○○路○○○號6樓基地台對外聯絡，並有該雙向通聯紀錄附於本院更一審卷足稽，更足見被告乙○○在97年1月31日下午6時16分58秒許已回到台南縣學甲鎮，亦足以證明證人陳榮吉於警詢中及偵訊中所證述伊曾於97年1月31日，以家裡電話
（00）0000000與被告之行動電話聯絡後，於該日下午6時30分許，在臺南縣學甲鎮頂山寮32號被告住處，向被告購買海洛因之事實，應非編造，而屬真實。
㈢又證人許慧芳於原審審理時具結後證稱：「我只向他（指被
告）買過一次，有一次是他請我的，該次我有說要向他買，但是他沒有跟我收錢」、「前一天（指97年1月31日）晚上我要向他（指被告）買，他直接請我，所以當天中午（指2月1日）是第一次跟被告買。我在警詢所說的意思是指當天我是第一次跟他買」、「（妳說曾經向被告買兩次毒品，兩次是否都有給錢？）只有一次，97年2月1日之前那一次並沒有收費」等語（見原審卷第203頁、205頁）。又證人許慧芳於偵訊及原審審理中，亦均證述曾於97年2月1日中午12時許，先以電話與被告聯繫後，在臺南縣學甲鎮學甲寮宅港橋橋下，向被告購買500元海洛因等情（偵卷第21頁、原審卷第203頁），核與證人許慧芳所持用0000000000號行動電話於97年1月30日至2月1日之通聯紀錄，確於1月31日晚間9時5分、9時14分許、2月1日中午12時15秒，有與被告所持用之0000000000號行動電話聯繫之紀錄（原審卷第107頁）相合。
㈣另證人許慧芳於98年10月15日本院上訴審審理時具結後經交
互詰問證稱：「（辯護人問：乙○○因案執行出獄後，妳過了多久又與他聯絡上？）九十七年初。他剛出獄的時候有打電話給我，那時候我另外有男朋友，我就沒有與他聯絡；後來我男朋友因為通緝被查獲，我才又透過另外一位朋友聯絡上乙○○。（九十七年一月三十一日及二月一日妳是否有打電話與被告聯絡？）有的。（與他聯絡的用意？）問他身邊有無毒品。（一月三十一日及二月一日妳問他身邊有無毒品時，他如何回答？）他說剩下不多。（妳共向他購買過幾次毒品？）我向他拿過二次而已。（妳向他拿過二次，被告有無向妳收錢？）第一次是一月三十一日的晚上，他去我朋友家，他免費送給我吸用的。第二次就是二月一日中午我毒癮發作，我打電話給他，我問他身邊還有沒有毒品，他說只剩下五百元的量而已，然後我就與他約在臺南縣學甲鎮宅港橋下，然後我就過去找他，他告訴我說他急著要去找朋友，我不想欠他的人情，我就拿五百元給他，他就交給我半包的海洛因。（為何你現在說有拿錢給他？）第二次我有拿五百元給他，第一次是被告請我吸用的。（第二次去找被告的時候是否就被警察抓去派出所？）還沒有，第二次的當天，在橋下的時候，他交給我毒品，我拿錢給他的時候，他說他要急著去找朋友，回來會打電話給我；過了很久他沒有打電話給我，我才打電話給他，不過那時候並不是他本人接的，然後我在當天下午才被警察抓到。（為何他當天中午才交給你壹包毒品，為何你在下午的時候又要去找他？）因為他在中午交給我的毒品只有半包的量，我希望他找完朋友回來之後，還有毒品的話，希望他還能給我一點。（檢察官問：妳剛剛證述被告在電話中有告訴你，他還有五百元的量，所以妳才會帶五百元過去？）是的。（被告問：妳在二月一日共打了幾通電話給我？）早上接近中午的時候打了一通。（二月一日你當天有無拿錢給我？）你當天說你急著要去找朋友，我有將五百元丟到你所駕駛的小客車裡面的駕駛座旁邊的乘客座上。」等情在卷。又證人即台南縣警察局善化分局偵查隊 偵查佐楊育騰 於本院審理時具結後經交互詰問證稱：「（辯護人問：九十七年二月一日下午你們在被告住處是否也有查到許慧芳？）有的，許慧芳是在最後的時候由她的朋友載過去的。我們剛過去查緝被告的時候，許慧芳並沒有在那裡。（審判長問：你們當天下午在乙○○那裡搜索時，薛樹明、許慧芳、陳榮吉都有打電話要找乙○○，電話並由你們接聽？）是的。（當時在電話中有無說什麼？）他們問有無東西，他們要過來。（後來他們三人有無過來？）有的。」等語在卷（見本院上訴審卷第163頁至第167頁)。另被告所辯：
伊在九十六年一月五日進入臺南戒治所戒治，九十六年三月二十三日移監到高雄戒治所，到十二月六日才戒治期滿出監，可見許慧芳所言伊販毒給她之時間並不實在云云一節，核與上開許慧芳所證述被告販毒之時間97年2月1日中午12時許，顯不相同。綜上，證人許慧芳證詞，應可採信。
㈤被告乙○○於原審雖以證人陳榮吉、許慧芳之陳述前後不一
，質疑該二人證詞之可信性。然查，證人陳榮吉、許慧芳上開所陳向被告購買海洛因之證述，既均有通聯紀錄可資佐證，客觀上已經無法排除該二證人曾於渠所述時間與被告聯繫之事實；被告以證人陳榮吉於97年1月31日與其聯絡之時間，係在下午5時55分，與陳榮吉所稱於下午6時30分購買海洛因有所出入，爭執證人陳榮吉證述不可採，然查證人陳榮吉與被告聯繫時，被告人在臺南縣塩水鎮，而交易時已回臺南縣學甲鎮，有前述通聯紀錄可證，自通話完畢至實際碰面進行交易，必然有一段時間，其辯詞即無可採；至於被告所辯於97年2月1日中午12時許，與證人許慧芳並無以行動電話聯繫云云，與通聯紀錄不符（見原審卷第107頁），應有誤會。又證人陳榮吉、許慧芳初為警查獲之際，為圖卸責，陳述時有所保留隱瞞，應屬情理上可以理解之事；其後證人許慧芳於原審審理時，對於自被告處取得海洛因究係購買或轉讓，顯有迴護意圖，此由證人許慧芳一開始乃陳稱被告並未向其收錢（原審卷第201頁），迄檢察官告以偽證罪之法律效果後，始稱被告有向其收錢（原審卷第203頁）甚明，被告以此主張證人許慧芳陳述不一，本院認並非可取。此外，證人陳榮吉、許慧芳前述向被告購買海洛因之情，已經明確交代交易之時間、地點，並有通聯紀錄足資補強，被告另以證人其他陳述細節，抗辯其證詞不可信云云，本院認毫無足取。
㈥又販賣第一級毒品海洛因之所謂販賣行為，係行為人基於營
利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣第一級毒品海洛因者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度台上字第一六五一號判決意旨參照）。再按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣第一級毒品海洛因又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理，被告乙○○於本件審理中雖否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，然我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，而販賣第一級毒品海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況第一級毒品海洛因非屬輕易取得，價格更屬昂貴之物，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。參以本案被告乙○○確有將第一級毒品海洛因販賣給證人陳榮吉、許慧芳之事實已如上述甚詳在卷，是被告應已計算其最低需賺取之金額後，而訂定最低售價，顯有從中牟取差額利潤之意圖甚明。
㈦綜上所述，本件被告乙○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證已臻明確，其犯行已堪認定。
二、新舊法比較適用說明：按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」查本件被告犯罪後，毒品危害防制條例部分條文業於九十八年五月五日立法院通過修正，經總統於九十八年五月二十日公布，於同年0月000日生效。查該條例第四條第一項修正前規定：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。修正後規定為：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。修正後乃加重罰金刑部分，此部分對被告較為不利，故應適用修正前之舊法較有利於被告。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，核被告兩次販賣第一級毒品海洛因所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
又被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為渠販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖以被告多次販賣海洛因之行為，應評價為包括一罪之集合犯，然按刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨，本件被告多次販賣海洛因之犯行，自應予分論併罰。
四、查被告前於82、83年間，曾因麻葯、煙毒、竊盜等案件，經本院分別以82年度上訴字第1637號、83年度上訴字第1074號，判處有期徒刑5年2月、1年5月（原判決1年2月，後更定其刑為1年5月）、1年（後兩罪另定執行刑2年2月）確定，執行至85年8月16日假釋出獄，其後於89年間，經撤銷假釋，再執行殘刑4年7月又30日，而於94年6月9日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，被告於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為死刑及無期徒刑部分不得加重外，就其餘法定刑加重其刑。再審酌本件被告所販賣之毒品，金額最高僅有500元，數量非鉅，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者顯然有別，其於本件被訴事實中販賣海洛因之所得亦僅1000元，獲利十分有限，犯罪情節仍較中、大盤毒梟為輕，依其等之犯罪情狀，縱分別科以販賣第一級毒品罪之法定最低度刑無期徒刑，亦尚嫌過重，犯罪之情狀顯可憫恕，爰就二次犯行均依刑法第59條規定酌減其刑。就其餘法定刑罰金刑部分，則先加後減。
五、原審以被告罪證明確，對販賣第一級毒品海洛因給證人陳榮吉、許慧芳二次部分，分別各量處有期徒刑十六年，固屬灼見。惟查:㈠本件被告犯罪後，毒品危害防制條例部分條文業於九十八年五月五日立法院通過修正，經總統於九十八年五月二十日公布，於同年0月000日生效。查該條例第四條第一項修正後乃加重罰金刑部分，此部分對被告較為不利，故應適用修正前之舊法較有利於被告，有如前述，原審就此未及比較適用，尚有未妥。㈡扣案之門號0000000000號SIM卡1張，為被告所有並用以聯繫販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（詳後述），原判決依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，於法不合。
㈢扣案之夾鏈袋（小只）265只、夾鍊袋（中只）30只，係被告所有供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，原判決不予宣告沒收，尚有違誤。㈣沒收屬從刑，應於各罪之主刑後緊接宣告，惟原判決於定應執行刑後始一併宣告沒收，亦有未洽。㈤被告被訴多次販賣海洛因之行為，公訴人既認係包括一罪之集合犯，則其中如附表二所示不能證明被告犯罪之行為，應不另為無罪之諭知（詳後述），詎原判決竟為無罪之諭知，亦有不當。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯行，指摘原判決認事用法違誤，雖無理由，惟原審判決既有上揭可議之處，自應由本院就被告販賣第一級毒品有罪、無罪部分及所定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告本身有施用毒品之習慣，當知毒品對人身心戕害之嚴重性，竟藉販賣毒品予他人牟取利益，危害社會非輕，惟念其因貪慾致罹刑章，而販賣之數量非多、所得利益非鉅，被告犯罪後矢口否認販賣毒品犯行之態度，及檢察官就被告販賣毒品部分請求量處有期徒刑15年等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。（公訴意旨認被告於97年1月30日販賣500元海洛因予證人許慧芳部分，原審調查證據後認：參酌證人許慧芳於原審審理時，乃以「2月1日以前那次」指稱該次收受海洛因之行為，通聯紀錄復顯示有通話之時間為1月31日晚間9時許，因認檢察官就此部分之犯罪時間應有誤解；此外，證人許慧芳與被告於原審審理時，均一致陳稱該次並未收受代價，檢察官復未提出其他積極證據，以說明被告該次交付海洛因予證人許慧芳係屬販賣行為，乃僅能認定被告係無償轉讓海洛因予證人許慧芳，乃變更起訴法條，認被告該次所為係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。惟檢察官就此部分並未上訴，另被告就原審所判處之轉讓第一級毒品罪刑部分，於本院上訴審已撤回上訴【詳本院上訴審卷第73、79頁】已如前述，併此敘明）
六、沒收部分：㈠扣案疑似毒品之白色粉末3包，經送檢驗結果，確認為海洛
因（驗餘淨重分別為0.080公克、0.092公克、0.078公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見原審卷第54頁）可參，該扣案海洛因均屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。惟按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（詳最高法院98年度台上字第738號判決意旨），是上開3包海洛因僅應於被告第二次販賣毒品犯行所宣告之主刑後及定執行刑後，宣告沒收銷燬。
㈡扣案之門號0000000000號SIM卡1張，為被告所有並供聯繫販
賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢又扣案之夾鏈袋（小只）265只、夾鍊袋（中只）30只等物
，被告乙○○雖於審理時辯稱「該些夾鍊帶係伊於九十五年間，就放在廢棄豬舍裏，用來裝藥品給鴿子吃」等語，但查：販賣毒品者經警查獲後恐被判重刑，均無所不用其極編造各種不實之謊言以避開販賣第一級毒品海洛因之刑責，被告乙○○經警查獲後於97年2月1日第一時間經警詢問製作筆錄時，係辯稱「經查獲之夾鏈袋（小只）265只、夾鍊袋（中只）30只等物係之前留下置放於放衣服的箱子內」等語(見
97年2月1日警訊筆錄)，偵查中則未曾供稱上開夾鏈袋係放在廢棄豬舍裏，用來裝藥品給鴿子吃等句，迄至法院審理時為了要避開刑責，始為上開辯解，況被告乙○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行已甚為明確，又販賣第一級毒品海洛因時必須同時準備夾鍊袋予以分裝，此為一般人所皆知之常理，亦為被告乙○○所明知之事，是本院認被告乙○○所所辯稱扣案之之夾鏈袋（小只）265只、夾鍊袋（中只）30只等物，係之前就放在廢棄豬舍裏，用來裝藥品給鴿子吃」等語，應係被告乙○○為了逃避刑責所為辯解之詞，不足採信。因此本件所扣案之夾鏈袋（小只）265只、夾鍊袋（中只）
30只等物應係被告乙○○所有供販賣第一級毒品海洛因犯罪預備之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
㈣按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」
者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題。經查被告於附表一所示時間，販賣第一級毒品予證人陳榮吉、許慧芳，所得之財物金額共計1000元雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈤至其他扣案之注射針筒13支、安非他命吸食器3支，固可認
係供施用毒品之物，然尚無積極證據可認係專供該種用途；而門號0000000000、0000000000號SIM卡等，亦無法認定為被告供本件犯罪所用或預備之物，乃均不予宣告沒收。另1包白色結晶，經確認為甲基安非他命（驗餘淨重0.150公克），有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見原審卷第97頁）可參，該甲基安非他命屬違禁物，但與本案無關，應由檢察官聲請單獨宣告沒收，均併此敘明。
乙、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於97年1月間某日起，至97年2月1日如附表二所示時間，在附表二所示地點販賣第一級毒品海洛因予薛樹明、陳榮吉等人，因認被告此部分犯行另涉毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，遽為有罪之認定，自非適法。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要。
三、本件公訴意旨認被告涉有附表二所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，主要係以證人薛樹明、陳榮吉之證述，以及通聯紀錄作為所憑之論據。
四、證人薛樹明部分：㈠證人薛樹明於警詢及偵訊中，固均指稱曾向被告購買海洛因
，惟於原審審理時，則翻異前詞，證稱係與被告合資購買毒品云云（見原審卷第183頁、185頁）。經檢察官以證人薛樹明前於偵訊中結證予以彈劾，薛樹明仍堅稱「事實上我跟被告是合資購買」（見原審卷第189頁），並稱係因被抓時很緊張，且檢察官很兇，偵訊時更緊張，故不敢向警察及檢察官說係與被告合資購買云云（見原審卷第188頁）；另經原審當庭勘驗證人薛樹明於97年2月19日之偵訊錄影，則顯示「證人薛樹明接受檢察官訊問時，身體自由未受拘束，檢察官並未以強暴脅迫或其他違反證人自由意志之方式取供」、且「證人薛樹明於該次訊問中並未提及與本件被告乙○○合資購買毒品之事」，有勘驗筆錄在卷為憑（見原審卷第236頁背面、237頁），足見證人薛樹明於偵訊中所為證述係出於自由意志，證人薛樹明前開所稱於警詢、偵訊中因緊張而未正確陳述，已屬托詞。
㈡然查，縱以證人薛樹明於原審所述合資購買之詞為不實，其
於警詢、偵訊至原審審理時，⑴就向被告購買海洛因之次數，陳述始終不一：薛樹明於警詢時陳稱「向被告購買4次毒品，於2月1日亦係欲以700元向被告購買毒品」等語；然於偵訊時具結證稱「向被告購買3次毒品，於2月1日是要拿700元還他」等語，所為供述前後不一，其憑信性已大有疑義。⑵就交易地點之證述亦顯然前後不符：薛樹明於第1次警詢筆錄稱「（你如何與該持用0000000000之男子聯絡交易毒品都在何時？何地？共向其購買幾次？數量、金額為何？）每次都是約在學甲中山路路旁交易」等語；然於偵訊筆錄具結證稱「（你們都在何處交易？）在臺南縣學甲鎮夢公園加油站旁交易」、「（有無其他意見或陳述？）97年1月間在臺南縣學甲鎮夢公園加油站旁拿給我」等語，所為供述前後不一，其憑信性已大有疑義。⑶又薛樹明所稱向被告購買海洛因之時間，乃起於97年1月初，惟審閱薛樹明之電話通聯紀錄，則遲自97年1月27日，始有與被告聯繫之紀錄（見原審卷第109頁），證人薛樹明之證述且與客觀事證有所衝突。再查薛樹明自1月27日起，雖每日均數次與被告通話，但因證人薛樹明從未明確指出與被告交易之時間，縱認薛樹明與被告通話之目的可疑，仍不足以據此認定各次購買海洛因之時間、地點、數量、金額等交易內容。
五、證人陳榮吉部分：㈠證人陳榮吉於偵查中，固稱曾於97年1月初向被告購買500元
海洛因，然與警詢中所述係於1月29日下午6時許，向被告購買500元海洛因之詞，已有矛盾。
㈡又證人陳榮吉於97年1月1日起至1月31日間，僅於1月28日、
31日曾與被告通話，有通聯紀錄可按（見原審卷第106頁），則不問係警詢中所稱之1月29日，或偵訊中所稱之1月初，均乏客觀事證以資補強，證人陳榮吉所證曾於1月初或1月29日向被告購買海洛因，亦屬無法認定。
六、綜上所述，證人薛樹明、陳榮吉之證述既均有前後不一之瑕疵，薛樹明於原審審理時且意圖翻異前詞，而其證述就所購買之毒品種類、數量、交易時地等細節，復未能清楚說明，則公訴意旨所指訴如附表二之犯行，已難認定。此外，檢察官並未提出其他積極證據，以證明被告另有此部分販賣第一級毒品之犯行，依據前開說明，應認被告此部分之犯罪不能證明，惟公訴人既認此部分與前開論罪科刑部分有包括一罪之集合犯關係，此部分自不另為無罪之諭知，是公訴人執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院就原審判決主文諭知無罪部分撤銷。
七、從而，原審以不能證明被告此部分犯罪，而諭知被告無罪，固有未洽（應不另為無罪之諭知為當），然公訴人上訴指摘原判決此部分不當，應為有罪判決云云，尚無理由，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國99年3月23日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官陳顯榮法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國99年3月23日附錄：本判決論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：販賣部分
┌──┬─────┬────┬────┬────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│販賣對象│販賣所得│├──┼─────┼────┼────┼────┤│1│97年1月31│臺南縣學│陳榮吉│500元│││日下午6時│甲鎮頂山│││││30分許│寮32號│││├──┼─────┼────┼────┼────┤│2│97年2月1日│臺南縣學│許慧芳│500元│││中午12時許│甲鎮宅港││││││橋下│││└──┴─────┴────┴────┴────┘附表二：不另為無罪諭知部分
┌──┬─────┬─────┬─────┬────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│販賣對象│販賣次數及價格││││││（新臺幣）│├──┼─────┼─────┼─────┼────────┤│1│97年1月間│臺南縣學甲│薛樹明│薛樹明以行動電話│││某日起至97│鎮「夢公園││0000000000門號撥│││年2月1日止│加油站」旁││打乙○○使用之行││││││動電話0000000000││││││門號聯絡後，以50││││││0元或1000元不等││││││之價格，向乙○○││││││購買海洛因，共計││││││3次（2次500元，1││││││次700元）。│├──┼─────┼─────┼─────┼────────┤│2│97年1月初│臺南縣學甲│陳榮吉│陳榮吉以0000000│││某日│ 鎮新達里頂 ││號撥打乙○○使用││││山寮32號││之行動電話092714││││││5479門號聯絡後，││││││以500元向乙○○││││││購買海洛因1次。│└──┴─────┴─────┴─────┴────────┘