裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第582號民事判決
裁判日期：民國103年10月28日
裁判案由：清償借款等
臺灣高等法院民事判決103年度上易字第582號上訴人 吳鴻益 訴訟代理人 楊延壽 律師被上訴人 王清順 訴訟代理人 吳弘鵬 律師上列當事人間清償借款等事件，上訴人對於中華民國103年3月19日臺灣新北地方法院103年度訴字第139號第一審判決提起上訴，本院於103年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）89年1月17日與伊簽訂借款契約書（兼作借據）（參原證1，下稱系爭借款契約），向伊借款新臺幣（下同）100萬元，並提供其名下所有坐落新北市○○區○○○段之多筆土地，設定最高限額新臺幣（下同）150萬元抵押權登記，約定清償日期為89年3月1日（應係16日），遲延利息及違約金合計按每萬元日息20元計。嗣後清償期屆至，被上訴人未依約還款，伊乃持原法院94年度拍字第1111號民事裁定為執行名義，向該院民事執行處（下稱執行法院）執行拍賣抵押物（執行案號：94年度執字第26449號），因伊所獲得分配之150萬元，應先用以抵充89年3月1日（應係16日)起至95年9月18日分配受償日止按年息20%計算之遲延利息，共計130萬2596元，再用以抵充原本19萬7404元。是以伊尚有本金債權80萬2596元，及自95年9月19日起至清償日止按年息20%計算之遲延利息；暨100萬元自89年3月1日起至95年9月18日止按日以1452元【計算式：借款100萬元，每日遲延利息及違約金合計2000元（即100萬元÷1萬元×20元﹦2000元），因遲延利息每日為548元（即100萬元×20%÷365日﹦547.945元，4捨5入，以下同)，違約金則為每日1452元（即2000元–548元﹦1452元）】計算之違約金、80萬2596元自95年9月19日起至清償日止按日以1165元【計算式：借款80萬2596元，每日遲延利息及違約金合計1605元（即80萬2596元÷1萬元×20元﹦1605.192），遲延利息每日為440元（即80萬2596元×20%÷365日﹦
439.778），違約金則為每日1165元（即1605元–440元﹦1165元)】至清償日止之違約金未獲清償等情，爰依系爭借款契約約定，求為命被上訴人給付80萬2596元，及自95年9月19日起至清償日止按年息20%計算之遲延利息暨如附表所示違約金之判決。
二、被上訴人則以：伊雖有提供坐落新北市○○區○○○段之多筆土地設定抵押予上訴人，惟上訴人未曾交付借款100萬元，上訴人就其主張已交付借款等語，應負舉證責任。縱認兩造間有100萬元之消費借貸契約關係，上訴人於原法院95年度執字第41998號強制執行事件中已受分配而清償完畢。倘認上訴人於原法院95年度執字第41998號強制執行事件聲請執行之債權與本件債權不同，兩造間約定之違約金亦過高，應酌減至按年以本金之0.85%計算，即1年之違約金係8500元，上訴人自認已受償150萬元，依此計算違約金已收取50萬元，則伊亦已清償完畢等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，補陳：被上訴人確曾向伊借款100萬元，兩造並有遲延利息與違約金之約定。又違約金之約定無過高情事，且被上訴人故意違約不還款，若允許酌減違約金，無異變相鼓勵被上訴人以故意違約方式逃脫原本契約之拘束，使契約自由之功能遭到架空，是本件違約金不應酌減。本件伊主張之債權與原法院95年度促字第40022號支付命令之債權內容不同等語，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人80萬2,596元，及自95年9月19日起至清償日止按年息20%計算之遲延利息，暨如附表所示之違約金。
被上訴人補陳：縱認兩造間有100萬元之消費借貸契約關係，亦僅有違約金之約定，並無遲延利息之約定，而以每萬元每日以20元計算違約金，相當於年利率73%，顯然過高，應酌減至0.85%，始為合理。又本件上訴人主張之債權與原法院95年度促字第40022號支付命令之債權內容相同，僅因抵押標的物不同，而分別簽立兩份借款書，實際上係同一債權等語，答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人提出之原證1借款契約書（兼作借據）上之兩造簽名，均為真正。
㈡被上訴人於89年1月17日曾提供坐落新北市○○區○○○段
之多筆土地設定最高限額150萬元抵押權予上訴人。嗣後上訴人以被上訴人屆期未清償為由，聲請准予拍賣抵押物，經原法院以94年度拍字第1111號民事裁定准予拍賣。
㈢上訴人於94年8月4日持原法院94年度拍字第1111號民事裁定
為執行名義，向執行法院聲請執行拍賣抵押物，經執行法院以94年度執字第26449號執行事件將抵押物拍賣後，上訴人於95年9月18日已分配受償150萬元。
五、上訴人主張被上訴人於89年1月17日向伊抵押借款100萬元，，迄今尚有80萬2596元，及自95年9月19日起至清償日止按年息20%計算之遲延利息，暨如附表所示之違約金未清償，爰依系爭借款契約約定，請求被上訴人清償等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以本件主要爭點在於：㈠本件原法院94年度拍字第1111號民事裁定為執行名義主張之債權，與原法院95年度促字第40022號支付命令之債權內容是否同一？㈡上訴人有無出借系爭借款予被上訴人？㈢兩造除約定違約金外，有無約定利息？或應計算法定遲延利息？㈣兩造約定之違約金是否過高？若過高，應酌減多少始為適當？㈤被上訴人是否已清償完畢？倘認尚未清償完畢，上訴人得請求被上訴人給付之金額為若干？茲分述之。
六、本件原法院94年度拍字第1111號拍賣抵押物民事裁定為執行名義主張之債權，與原法院95年度促字第40022號支付命令所主張之債權並不相同：
㈠關於兩造於89年1月17日同日簽訂原證1之本件系爭借款契約
書（見原審卷第9至10頁），與原證4原法院95年度促字第40022號支付命令主張債權之借款契約書（見原審卷第125頁），上訴人主張非同一債權，被上訴人主張係同一債權。經查，兩造於89年1月17日同日簽訂原證1之本件系爭借款契約書，及原證4之借款契約書，內容雖均載明：『一、借款金額：新臺幣壹佰萬元整。二、設定金額：設定第一順位新臺幣壹佰伍拾萬元整抵押權。三、利息：月息按分__厘計算（每月__日付月頭息即每月元）。四、遲延利息及違約金：合計按每萬元日息新臺幣貳拾元計收。五、清償日期：民國89年3月16日。二十、其他：㈠民國89年元月17日收訖新臺幣壹佰萬元整（簽收人：王清順）。』等文字；但原證1之本件系爭借款契約書是以板橋區多筆土地為標的物設定抵押權，而原證4之借款契約書則係以淡水區多筆土地為標的物設定抵押權，作為設定抵押權標的之土地並不相同，衡諸常理，若係同一債權，僅需將所有抵押標的物均載於同一份契約書上即可，何必分別載立於不同契約書上？再觀諸該事件中上訴人所出具之「民事聲請發給支付命令狀」中附件所請求之標的乃以淡水區土地設定抵押權擔保之100萬借款債權，非本件債權，被上訴人就此從無異詞，被上訴人所辯有違常情，洵無足採。
㈡本件原法院94年度拍字第1111號拍賣抵押物民事裁定為執行
名義主張之債權，與原法院95年度促字第40022號支付命令所主張之債權既然係不同之債權，則原證4之借款契約書，上訴人雖已經向原法院聲請95年度促字第40022號支付命令確定在案，上訴人以原證1本件系爭借款契約起訴請求清償借款，非重複起訴，上訴人本件起訴並不違反民事訴訟法第253條重複起訴禁止原則。
七、上訴人確有出借系爭借款予被上訴人：㈠被上訴人否認兩造間曾於89年1月17日成立本件消費借貸關
係向上訴人借款，且實際未曾拿到任何款項云云。然查關於兩造於89年1月17日同日簽訂系爭借款契約書（兼作借據），第20條已經記載民國89年1月17日收訖（見原審卷第9頁），明載有「收訖」字樣，而證人 吳三德 到庭證稱「(被上訴人說他借款沒有拿到，該筆款項有無交付，如何交付？）確定在公司當面點交給他，他才簽借據的。」等語(見本院卷第76頁準備程序筆錄)，上訴人所聲請傳訊之證人 黃炳煌 亦證述「（是否在103年6月17日在新北地院有聽到吳三德跟王清順說要索討欠款的金額？）有。」「（當時吳三德如何講？）當時在庭外，我跟王清順在外面聊天，吳三德過來向王清順講說：這個事情就是出來解決，拖那麼久了。王清順告訴吳三德說：讓你拿那麼多去了，也差不多了。就這樣子。」等語（見本院卷第77頁準備程序筆錄），顯見被上訴人並未否認借款，而係認上訴人透過拍賣程序已取回相當之款項，此亦足徵被上訴人確實曾收受上訴人所交付之借款100萬元。
㈡次查，被上訴人為擔保系爭借款之還款，提供坐落新北市○
○區○○○段之多筆土地以設定抵押，於債務屆清償期後經上訴人聲請拍賣抵押物，復經新北地院執行處94執喜字第26449號執行案件拍賣受償150萬元，有民事裁定、原法院民事執行處檢送債權分配表函可參（見原審卷第11至13頁），並未見被上訴人出面予以爭執，顯見兩造間成立系爭消費借貸關係，被上訴人已經收受借款100萬元無誤。
八、兩造除約定違約金外，並無約定利息或應計算法定遲延利息：
㈠查兩造於89年1月17日簽訂系爭借款契約，載明：『一、借
款金額：新臺幣壹佰萬元整。二、設定金額：設定第一順位新臺幣壹佰伍拾萬元整抵押權（詳如民國89年板登字第2762號收件之抵押權設定案）。三、利息：月息按__分__厘計算（每月__日付月頭息即每月元）。四、遲延利息及違約金：
合計按每萬元日息新臺幣貳拾元計收。五、清償日期：民國89年3月16日。二十、其他：㈠民國89年元月17日收訖新臺幣壹佰萬元整（簽收人：王清順）。』等文（見原審卷第9、10頁，原證1）。系爭借款契約第3條關於利息之約定係空白，顯見系爭借款沒有利息之約定，第4條關於「按每萬元日息新臺幣貳拾元計收」，究竟是遲延利息或違約金之約定，或若包括兩者其百分比各多少，均不明，自應依據其他事實為進一步之探究，不得於無任何憑據下擅自以最高年利率百分之二十推定為利息之約定，其餘為違約金之約定，以免背離情況證據之推定仍應依憑一定已知之事實才能推定未知事實之法則。
㈡次查係依據系爭借款契約才設定抵押權，而依據抵押權設定
契約書所載，關於利息及遲延利息均明確記載為「無」，違約金則為「按每萬元每日以新台幣20元計算」等文，有抵押權設定契約書影本在卷可按（見原法院拍字卷），文字與系爭借款契約第4條之文字完全相同，因抵押權設定契約書無約定遲延利息，則「按每萬元每日以20元計算」自係指違約金之約定甚明。況按一般常情，有約定利息才會有約定遲延利息，且利息及遲延利息大多約定百分多少，據此足以推認系爭借款契約所載「四、遲延利息及違約金：合計按每萬元日息新臺幣貳拾元計」，自係指違約金之約定。
㈢再觀之兩造於89年1月17日同日簽訂原證1之系爭借款契約書
，及原證4之借款契約書，2件借款契約書第3條利息均係約定空白，第4條均約定遲延利息及違約金：合計按每萬元日息新臺幣貳拾元計收。然上訴人以原證4之借款契約書向原法院聲請95年度促字第40022號支付命令，經原法院95年6月12日核發95年度促字第40022號支付命令載明：『債務人應向債權人給付新臺幣（下同）壹佰萬元，及自民國八十九年三月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及按日每萬元新臺幣20元計算之違約金，並賠償督促程序費用新臺幣一千元，否則應於本命令送達後二十日內不變期間內，向本院提出異議。』，有支付命令可考（見原法院95年執字第41998號卷第8頁），足見原證4借款契約書之借款只有違約金之約定，則本件相同文字之系爭借款「按每萬元每日以20元計算」亦應為違約金之約定甚明。
㈣另證人吳三德供稱：「（兩造借錢的時候，有無約定利息？
）有，我記得應該是民間講兩分利，就是一個月壹佰萬取兩萬。」「（除了利息有無約定遲延利息？）那時候講的就是違約金。」等語（見本院卷第74頁背面、75頁準備程序筆錄），則證人吳三德所述有約定利息，與系爭借款契約第3條關於利息之約定係空白，顯不相符，更與上訴人所稱「其中20%為遲延利息」之主張不同，且亦與抵押權設定契約書所載明不同，自應以系爭借款契約及抵押權設定契約書文字之記載為準，證人吳三德此部分證詞與事實不合，顯不可採信。
九、兩造約定之違約金過高，應酌減如下：㈠按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此為民
法第252條所明定，而不論為損害賠償預定性質或懲罰性之違約金，均有上開規定之適用。又約定之違約金額過高違約金酌減制度之設，無非是鑑於經濟上之弱者，動輒為成就契約之訂立，不得不接受對造高額違約金之要求，一旦債務人無法履約時，對債務人而言無寧為變相之剝削，為顧及衡平，爰設此救濟之道。因而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院50年台上字第19號判例意旨參照）。即應考量債務人履約之誠信、債權人所受損害、一般客觀事實及社會經濟情況等為斷。
㈡查依兩造於89年1月17日簽訂系爭借款契約，約定，每萬元
每日以20元計算違約金，1年100萬元每日以20元計算，每1年之違約金將高達73萬元（100×20×365＝73萬元），1年為73萬元，違約金高達73％，而上訴人未能如期取得100萬元本金，其所受之損害為利息損失，自89年3月17日起迄拍賣抵押物強制執行製作分配表之日止（即95年9月18日），台灣經濟景氣欠佳，又相繼遭逢SARS等影響，故台灣地區之銀行多採行低利率策略，依據台灣銀行股份有限公司所函送之89年3月17日至103年2月21日之牌告利率一覽表（見原審卷第108至114頁），利率多數大概為1％至2％，前揭一年73％之違約金約定顯然過高，並不合理，故被上訴人稱違約金過高，請求依民法第252條之規定酌減，即屬有據。
㈢次查審酌如被上訴人如期清償100萬元借款，依台灣銀行自
89年3月17日起迄95年9月18日製作分配表之日止，100萬元一年定期儲蓄存款之機動利率為5.2％至1.425％間，有台灣銀行利率匯率/新台幣存（放）款牌告利率表可資參考，則上訴人可獲得定期儲蓄存款之利息以最高之機動利率為5.2％計算，僅約33萬多元。然被上訴人就系爭借款提供多筆坐落於新北市○○區○○○段土地為擔保而設定抵押權予上訴人，後因被上訴人並未依約遵期還款，上訴人乃向原法院聲請拍賣抵押物裁定，經以94年度拍字第1111號案件准予拍賣抵押物後，上訴人執前開裁定聲請強制執行，經原法院執行處94年執喜字第26449號執行事件拍賣抵押物後，於95年9月18日分配受償150萬元，兩造就此並無異議，以此計算認違約金酌減為50萬元，尚屬適當，逾此部分上訴人之違約金債權不存在。所以，上訴人分配受償150萬元，已經包含系爭本金100萬元及違約金50萬元，則本件借款已清償完畢。
十、綜上所述，原法院執行處94年執喜字第26449號執行事件拍賣抵押物後，上訴人於95年9月18日分配受償150萬元，既已包括本金100萬元及全部違約金，則本件已清償完畢，被上訴人既然已清償完畢，上訴人請求被上訴人應給付80萬2,596元，及自95年9月19日起迄清償日止按年息20%計算之遲延利息，及如附表所示之違約金，並無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，併予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年10月28日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官陳婷玉法官黃嘉烈正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年10月28日
書記官郭彥琪附表：
┌─────┬─────────────┬────────────┐││違約金(1)│違約金(2)│├─────┼─────────────┼────────────┤│期間│89年3月1日起至95年9月18日│95年9月19日起迄清償日止│├─────┼─────────────┼────────────┤│借款原本│100萬元│80萬2596元│├─────┼─────────────┼────────────┤│違約金數額│1452元/日│1165元/日│└─────┴─────────────┴────────────┘