裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第294號刑事判決
裁判日期：民國103年10月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第294號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告楊智皓選任辯護人陳由銓律師（法扶）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院103年度侵訴字第30號，中華民國103年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第10162號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊智皓於民國102年10月12日凌晨4、5時，經友人 焦群 祐邀約騎車夜遊，而至國立新竹教育大學門口，因而認識友人 羅于婷 （起訴書誤載為 鍾于婷 ）之乾妹即代號0000000000號之女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），之後由楊智皓搭載A女，另 焦群祐 搭載羅于婷，詎楊智皓於搭載A女途中聊天得知A女為未滿14歲之女子，楊智皓先以欲回家取物為由，將A女帶回其位在新竹市○○區○○路0段000號2樓2室之租屋處，A女原表示要在樓下等，經楊智皓邀約後始隨楊智皓上樓。A女進入楊智皓租屋處後坐在床角看電視，楊智皓竟基於對於未滿14歲女子強制性交之犯意，以強暴之方式抱住A女將其壓在床上，A女旋即以手推楊智皓並向楊智皓稱：「可以不要這樣嗎」等語，惟因A女無法推開楊智皓，楊智皓遂脫去其身上之上衣及內、外褲，伸手撫摸A女之胸部及下體、親吻A女，隨後將A女所著連身裙脫掉，且將A女穿著之褲襪及內褲脫到小腿處，楊智皓又以手撫摸A女之陰蒂，再以手扶其生殖器欲插入A女之下體，A女遂趁隙將楊智皓推開，並立即穿起衣服表示要離去之意，楊智皓見狀即出於己意中止其強制性交之犯意，未再繼續對A女強制性交，適A女之行動電話因羅于婷來電而持續響起，楊智皓即搭載A女返回國立新竹教育大學門口。
二、案經A女之母即代號0000000000A號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女之母）訴由新竹市警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：
一、按證人應命具結。但有下列情形之一者，不得令其具結：未滿十六歲者。因精神障礙，不解具結意義及效果者。證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言；又證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰。對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，刑事訴訟法第186條、第187條分別定有明文。本件證人即被害人A女於檢察官及原審訊問、詰問時，均尚未滿16歲，且各該訊問、詰問均已告知當據實陳述，不得匿、飾、增、減，有該等筆錄在卷可憑，顯已踐行前開刑事訴訟法第187條第2項規定，是證人A女於偵查及原審審理時之證詞，應有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，縱該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，亦不宜以此為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人即被告友人焦群祐於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及辯護人未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
三、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第22頁），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，迭據被告楊智皓於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第119頁至第120頁、原審卷第19頁、第39頁、第51頁、第56頁、第58頁至第59頁、第60頁、本院卷第21頁反面、第43頁反面、第45頁反面），核與證人即被害人A女於警詢、偵查及原審審理時證述情節相符（見偵卷第6頁反面至第8頁、第26頁至第30頁、原審卷第40之1頁至第45頁），且被告確有於前揭時地騎車搭載被害人A女離開一節，亦據證人即被告友人羅于婷於警詢時（見偵卷第10頁至第11頁）、證人即被告友人焦群祐於偵查中（見偵卷第77頁至第79頁）分別證述明確，並有被害人A女手繪之案發房間平面圖1紙（見偵卷第12頁）、現場照片6幀（見偵卷第16頁至第18頁）、被告使用之門號0000000000號行動電話於102年10月11日至10月12日間之雙向通聯紀錄1件（見偵卷第42頁至第43頁）、東元綜合醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份（置於偵卷後附證物封內）、受理疑似性侵害案案件驗傷採證光碟1片（置於偵卷後附證物封內）、性侵害犯罪事件通報表1紙（置於偵卷後附證物封內）、新竹縣學生輔導諮商中心個別諮商紀錄表1份（置於偵卷後附證物封內）等附卷可稽。足證被告自白核與事實相符，應堪採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪：
㈠、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。查本件被告以手扶其生殖器欲進入被害人A女生殖器內之行為，依上開規定，自符合性交之定義。又按「著手」係指行為實現構成要件核心要素之開始，於刑法強制性交罪，其構成要件要素即為對於男女為性交，是行為人之行為必已可認為係性交行為之開始實現（例如脫衣、撫摸等），即屬達於著手階段。被告基於強制性交之犯意，脫去被害人A女所著連身裙並將被害人A女穿著之褲襪及內褲脫到小腿處，又以手撫摸被害人A女之陰蒂後並以手扶生殖器欲插入被害人A女之下體，核其行為態樣，已屬一般社會男性欲對女子為性交之階段行為，自堪認已屬著手實施強制性交行為。至於被告以強暴之方式先親吻、撫摸被害人Ａ女胸部後，繼而為強制性交未能得逞，被告所為親吻、撫摸被害人A女胸部之強制猥褻行為，乃強制性交未遂之前階段行為，不另論罪。再所謂「強暴」，係指直接或間接對被害人之身體加諸有形強制力，以圖排除被害人抗拒而言（最高法院97年度臺上字第398號判決意旨參照）。本件被告無視被害人A女以手推並明確表達拒絕之意，仍強抱住被害人A女而壓倒在床，之後出於己意而中止其加重強制性交之行為，則被告顯係以強暴之手段對被害人A女為性交行為自明。
㈡、次按刑法第27條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者。前者是已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，但依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，僅單純「消極」停止犯行，即足以切斷其原來因實行犯罪所啟動的因果進程，使不發生不法侵害，因此而使犯罪無法達於既遂，行為人主觀上之危險性格顯著低於普通未遂，故明定均得邀減免其刑之寬典（最高法院99年台上字第3490號判決參照）。查被害人A女雖於被告對其加重強制性交時有以手推開被告並向被告稱「可以不要這樣嗎」等語（見偵卷第7頁、第29頁、原審卷第43頁），惟被告自承伊是因為被害人A女表示不要並反抗，伊才停下來等語在卷（見原審卷第58頁）， 佐以 被告為成年男子，身強體壯，而被害人A女斯時為13歲之女子，衡情被告倘非出於己意中止其加重強制性交之犯行，必然會對被害人A女繼續為加重強制性交之犯行，至被害人A女固另於原審審理時證稱我感覺到被告用手在碰他的生殖器，並以他的生殖器靠近我的下體，後來手機響了，我心裡想說是不是羅于婷要找我了，我將被告推開後，跟被告說我要走了，就趕快把衣服穿起來，剛好羅于婷這時候打電話給我，所以被告就沒有繼續動作而沒有以他的生殖器插入我的下體等語（見原審卷第45頁），似指羅于婷此時來電，亦係被告停止其強制性交動作之原因，惟依證人A女於警詢時所述：我有一直跟被告說走開，不要碰我，他有想要把他的生殖器放進我的陰道內，我就一直把他推開，他才停止他的動作，問我生氣囉，我說沒有，因為我不想和他說話，之後我姊打電話來找我，被告才載我回到新竹教育大學門口等語（見偵卷第7頁正、反面），足見在A女手機來電前，被告業已中止上開加重強制性交犯行，並非是因為畏懼A女手機來電曝露犯行。是被告於加重強制性交犯行未遭被害人A女以外之第三人發覺或制止之情況下，即主動停止加重強制性交犯行，顯見其係因己意而中止其加重強制性交之犯行甚明。故核被告所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第2款之對於未滿14歲之女子為強制性交未遂罪。被告已著手於加重強制性交行為之實行，而因己意中止，為中止犯，依刑法第27條第1項前段之規定，減輕其刑，而被告係出於己意中止其加重強制性交之犯行，此與一般之障礙未遂有別，益徵被告理智及良心尚存，允應就被告給予更大之減輕其刑鼓勵， 爰特 就被告所犯加重強制性交未遂罪減輕至3分之2之刑度，惟因被告所涉加重強制性交未遂罪仍屬對個人安全及社會治安重大危害之犯罪，故不宜免除其刑，附此說明。
㈢、至被害人A女雖於偵查及原審審理時一再證述被告確有以手指深入其陰道內等語（見偵卷第29頁、第60頁、第61頁、原審卷第42頁、第44頁），且證人即諮新字第001275號心理諮商師（真實姓名年籍詳卷）亦於偵查中證稱A女於諮商會談時，已表示被告有用手指插入其下體等語（見偵卷第112頁），惟A女於前揭時地遭被告著手強制性交時，A女既表示反對並有反抗被告，則無論被告之動作如何輕微，均難免在A女身上留下痕跡，然觀諸被害人A女於102年10月12日上午5至6時許即事發後隨即在東元綜合醫院所為之採證鑑驗結果，被害人A女之陰部係處女膜完整無裂傷，且陰部無紅腫或擦傷，且身體餘部位亦無受傷之情形，此有東元綜合醫院上開驗傷診斷書1紙為據（置於偵卷後附證物封內），足見被害人A女陰道口應無外力強行插入所致痕跡、紅腫或傷口存在，已難認A女之陰道有遭被告以手指入侵情事。又被害人A女斯時年僅13歲，屋內僅其與被告獨處，突遭遇被告以強制力欲與其發生性行為之暴行，被害人A女內心難免驚恐，此觀諸被害人A女於原審審理時證稱當時有被嚇到，且因此事痛恨羅于婷，因為是羅于婷帶伊出去害伊被人家這樣等語自明（見原審卷第42頁、第46頁），則被告以手指撫摸A女下體時，A女在恐懼與緊張心理狀態下，亦難排除A女有誤認被告係以手指插入其陰道情事，是此部分縱有被害人A女之指述，卻為被告始終否認，復無其他佐證，自無從僅以被害人A女之指述遽認被告確有以手指插入被害人A女之陰道，復查卷內亦無其他積極證據足證被告有對被害人A女加重強制性交既遂犯行，此部分事實既仍有疑，自應為有利於被告之認定。惟因基本事實及罪名相同，僅行為態樣有既遂未遂之分，尚無庸變更檢察官起訴之法條。至最高法院102年台上字第3675號判決固認：「刑法所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合而言，刑法第10條第5項規定甚明。再者，刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須性器或性器以外之其他身體部位進入女陰，或使之接合，即屬既遂。又女性外陰部生殖器官，包括陰阜、大陰唇、小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女膜外側。本件A女經柳營奇美醫院診斷結果，其有『左側外陰前庭處有表淺破皮、呈現發紅』情形，有該醫院『受理疑似性侵害事件驗傷診斷書』在卷可資證明。而『左側外陰前庭有表淺破皮、呈現發紅』，係指『外陰前庭』於診療前，確有新傷之意，成年男子以手指撫摸碰觸陰道，如施力較大，確實會造成『外陰前庭有表淺破皮、呈現發紅』情形，益證Ａ女指訴其陰道遭上訴人以手指插入，信而有徵。而外陰部之生殖器官，又為刑法第10條第5項所稱之『性器』，因此，上訴人之犯行確屬性交既遂無誤」，惟此判決意旨係以該外陰前庭有受傷痕跡以佐證該案告訴人指訴其陰道遭手指插入，並未遽指撫摸碰觸陰蒂即構成性交；另最高法院100年度台上字第6649號判決意旨雖認：「非基於正當目的所為之以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，依刑法第10條第5項第2款規定即屬性交。
因此，男性之陰莖是否有進入女性陰道內，並非刑法上判斷有無完成性交之惟一標準。女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬性器。上訴人見A女獨自躺在床上睡覺，竟自上方壓制A女之身體，強脫A女內褲，其手指並刻意碰觸、撫摸A女之陰道口附近部位達5秒以上之久，其主觀上顯係為滿足自己之性慾，客觀上其性器以外之其他身體部位已達與A女性器接合程度，已屬上開所指之性交行為」，然依本件證人即被害人A女於原審審理時所述：被告撫摸我的下體時，我有阻擋，我把被告的手推開等語（見原審卷第41頁），足知被告用手撫摸A女下體時，隨即遭A女將被告之手推開，且復未能證明被告確有如A女所述，以手插入A女陰道內，顯見被告雖已著手強制性交行為，惟因遭A女推開，並未達於既遂，核與前揭判決意旨已碰觸、撫摸被害人之陰道口附近部位達5秒以上之久等情尚有未合，自難以該判決意旨遽指本件被告業已達強制性交既遂，均附此敘明。
㈣、再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷，最高法院95年度臺上字第6157號判決可資參照，而刑法第222條第1項第2款之規定，對於未滿14歲之女子為加重強制性交者，處7年以上有期徒刑，同條第2項未遂者可減輕其刑，刑度可謂重大，然對於未滿14歲之女子為強制性交未遂之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，故有依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，本件被告對被害人A女為加重強制性交未遂之犯行實屬不該，固已危害被害人A女之身心健康及人格發展，但考量被告於犯案時並未傷害被害人A女，且於事中出於己意中止其犯行，事後與被害人A女及其母道歉尋求諒解，於審理時坦然面對其所為，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，雖已依刑法第27條第1項之規定減輕其刑至3分之2後量處法定最低度刑猶嫌過重，仍屬情輕法重，本院依被告客觀之犯行及主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，爰就被告所犯對於未滿14歲女子為加重強制性交未遂罪，再依刑法第59條規定遞減之。
三、原審以被告所為事證明確，適用刑法第222條第2項、第1項第2款、第27條第1項、第59條之規定，併審酌被告與被害人A女僅為初次見面之朋友關係，認識不深，交情淺薄，為逞一己淫慾，竟膽大妄為，利用被害人A女隨同其至租屋處所之際，以強暴之方式欲對被害人A女加重強制性交，絲毫未慮及被害人A女目前仍係未滿14歲之少女，遭受此等犯行，心中所生陰影恐終身難以抹滅，嚴重戕害被害人A女之身心健康及人格發展，足見被告對於性行為悉無正確認知，漠視法律規範，顯不尊重女性身體自主權，實為道德、法理所不容，殊不可取，本應予嚴懲，惟念及被告於被害人A女推擋反抗時，仍出於己意中止其加重強制性交之犯行，足見其理智尚存，良心未泯，且於法院審理時坦然面對其犯行，且尋求其母親陪同向被害人A女及告訴人A女之母認錯並和解，有和解書乙份在卷存參（見原審卷第31頁），足認其犯後態度良好，兼衡被告之素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑2年，併斟酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可參，其因一時意亂情迷，致罹刑典，犯後已坦承全部犯行，且已與被害人A女及告訴人A女之母達成和解，其等亦於原審訊問時表示不願意訴追，願意給被告一次自新機會等語（見原審卷第49頁至第50頁），佐以被告在實施加重強制性交時，被害人A女雖有推擋、抵抗，但被告仍已出於己意而中止其加重強制性交之犯行，足見被告良心未泯，尚有自制能力，是經此刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，因認暫不執行其刑為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。又犯刑法第91條之1所列之罪，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第1款定有明文。本案被告所犯為刑法第222條第1項第2款之罪，屬同法第91條之1第1項所列之罪，其既經宣告緩刑，自應依刑法第93條第1項第1款規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知，俾由執行機關能予適當督促，並由觀護人給予適當之協助及指導，以觀後效。經核其認事用法及量刑均無不當，檢察官上訴意旨，以證人A女始終明確指稱被告有以手指插入其陰道內，且依證人即諮新字第001275號心理諮商師（真實姓名年籍詳卷）之證詞，可知A女於諮商會談時，亦為相同陳述，互核相符，具有高度可信性，況A女已與被告達成民事和解，復稱並無告被告之意，可見並無構陷被告之可能性，足認該陳述係出於A女之親身感受，並無因慌張而誤認或不復記憶情事，自屬強制性交犯行既遂，又被告係先以手指插入A女下體後，隨即再以手碰觸自己之生殖器，並欲以生殖器進入A女下體，是被告以手指插入被害人A女之陰道所造成之影響，本即輕微；況如以性器或手指等類此之物插入陰道，並不一定會造成處女膜外觀受損，蓋以各人身體狀況及性行為之方式、頻率、時間長短、性器插入深淺程度等情狀，均會影響傷痕顯現之跡象，亦即被害人陰道遭插入之深淺度、插入之力道（行為人施力之輕重）、被害人體質、外物之硬度等等，均有影響，自無法以被害人A女受性侵當日之處女膜驗傷結果並無外傷或裂傷等傷痕，資為被告並無以手指插入被害人A女陰道之有利認定，尚難以診斷證明書記載之驗傷結果，臆測A女係因驚恐、慌張下而認被告有以手指插入其陰道之錯覺；又參照最高法院102年度台上字第3675號、100年度台上字第6649號判決意旨，可知被告以手撫摸被害人A女之陰蒂時，即係以性器以外之其他身體部位（手部）使之接合被害人A女之性器（陰蒂）而完成性交行為，故縱使被告僅以手指撫摸A女之陰蒂，仍係犯對未滿14歲之女子犯強制性交既遂罪；另被告本欲以其生殖器進入A女之陰道，然因遭A女以手推擋反抗，且適巧A女之電話響起，從而被告係在存有「被害人A女推擋抵抗」、「A女電話響起，可能遭人發現犯行」之障礙事由之情況下，始未以生殖器進入A女陰道內，未合於「因己意而中止」之要件云云為由，指摘原審判決不當，然此均經本院於前開理由予以指駁說明，是檢察官之上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國103年10月28日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官郭豫珍法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國103年10月28日附錄本案本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。