裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第496號刑事判決
裁判日期：民國91年08月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決九十一年上更（二）字第四九六號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人甲○右上訴人，因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣台北地方法院，八十六年度訴字第二七四號，中華民國八十六年四月三十日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度少連偵字第四三六號號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，甲○判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨以：被告丁○○明知安非他命經行政院衛生署公告列為化學合成麻醉藥品管理，不得販賣，竟意圖營利，基於概括犯意，自民國（下同）八十五年十一月中旬起至十一月下旬止，連續由乙○○以呼叫器「000000000轉九九」與丁○○事先聯絡，約定時間，再由丁○○將安非他命送到台北縣新店市○○街○○○號二樓，以每包新台幣（下同）二千元出售予乙○○、丙○○二人吸用，嗣因乙○○及丙○○為警查獲而循線於八十五年十二月十二日凌晨零時三十分許，在台北縣新店市○○路○○○巷○○○號五樓查獲，因認被告丁○○涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第一項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，此分別為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又認定犯罪事實須依證據，是否可信，更須參酌各方面之情形，尤不能以推測臆想之詞，以為科刑判決之基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為被告有利之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院二十年台上字第九五八號、三十年台上字第八一六號判例）。
三、訊據被告丁○○自警訊時起即否認上開犯行，辯稱：伊未吸用過安非他命，亦未曾販賣安非他命予任何人，本案是伊打電話向台北縣警察局新店分局檢舉才查獲乙○○吸用安非他命，且乙○○欲追求其女友戊○○未果，故乙○○懷恨在心，而丙○○與乙○○係男女朋友關係，且因伊舉發其等吸食安非他命之故，才會指述向伊購買安非他命，但其等二人所指各情前後不一，足見所證不實在等語。
四、甲○查：
（一）按證人即已判決確定之被告乙○○及丙○○於八十五年十二月十二日第一次警訊中雖一致指稱：八十五年十一月中旬某日下午一時許及八十五年十一月中旬某日凌晨零時許，先後二次二人各出資一千元，二人合資共二千元，由乙○○打呼叫器與丁○○聯絡，向丁○○與戊○○二人買安非他命，丁○○即將安非他命各一包送至台北縣新店市○○街○○○號二樓乙○○租處交予乙○○等語（參見八十五年度少連偵字第四三六號偵查卷第七頁、第八頁）；丙○○於八十五年十二月二十四日檢察官偵查中復指稱：有向丁○○及戊○○買安非他命之事實（參見同上卷第四十頁反面、第四十一頁）；其二人於甲○前審及本審調查中復為有向被告丁○○買安非他命之指述，惟其二人前後所指，確有不相一致之處，如左列所述：
⑴、查證人乙○○、丙○○二人於八十五年十二月十二日被查獲其等吸食安非他命
為警移送檢察官偵查時，除承認其吸食之安非他命係向吳永洲及 陳秀端 等人所購買者外，並未指陳亦有向被告丁○○購買（參見同上偵查卷第二十六頁）。
⑵、又按丙○○於八十五年十二月二十四日在檢察官偵查中所指：「安非他命是向
丁○○、戊○○所買，實際上是向丁○○所買，有時買一千元，二人合起來有時買二千元，約二、三天買一次，自十一月中旬開始買」云云（參見同上卷第四十頁反面、第四十一頁）云云，核與其等二人於警局初訊時所證，在購買之次數方面，前者為二次，後者為約二、三天買一次，依其二人係於八十五年十二月十二日被查獲時止計算，最少亦在十次以上，已有不符。又依其等二人於前開警訊中所指：各出資一千元，合計二千元，亦與丙○○於偵查中所指：有時買一千元，有時買二千元云云亦不一致。
⑶、其二人於檢察官提起公訴後，原審審理時改稱：「是丁○○帶安非他命來與伊
二人一起吸食，並沒有給錢」、「大家一起吸完了，就對他（指丁○○）說欠著」、「說好有錢再給他」、「沒有金錢交易，他帶來我們一起吸」等語（參見一審卷第二十八頁反面、第二十九頁）云云，是乙○○及丙○○於警訊及偵查中指述丁○○提供安非他命，究竟是有償或無償，及是否當場付清價款，亦先後不同。
⑷、又乙○○於八十六年一月十三日在台北縣警察局新店分局警訊時亦改稱：係向
梅鈺鳳 購買安非他命，八十五年十一月中旬及同月下旬二次由梅鈺鳳叫丁○○、戊○○各持安非他命一包以每包二千元之價販售與伊等語（參見第二五九六號偵查卷第十三頁），然証人梅鈺鳳在原審中否認有販賣安非他命予乙○○之事實，並稱：伊未親眼看到丁○○送安非他命給乙○○，伊是有看到丁○○來，有聽到和乙○○提到安非他命之事，但不知其內容云云（參見見原審卷第七十九頁），是乙○○所指如何向丁○○買安非他命之情節，前後並不一致，自難遽以採信；又證人梅鈺鳳之上開供證，亦不足證明被告丁○○確有販賣安非他命予乙○○二人之事實。
⑸、證人丙○○於甲○前審調查中雖仍稱：係向丁○○購買安非他命，伊所稱綽號
「 大雄 」之人即為丁○○，綽號「 小寒 」之人即為戊○○云云，惟其復稱：「．．．，丁○○拿安（安非他命）到江家，我們大家一起吸用，我吸用過二次，我們當時沒有工作，無錢，有言明安（安非他命）錢先欠著，以後有錢再清償。」、「．．．，我也向他們買過二次，我們未付錢，他讓我們先欠著。」、「當初說是朋友先欠著，以後有錢再還。」等詞（參見甲○上訴字卷第七十
頁、第七十一頁），由上開丙○○之供證，足証被告乙○○與丙○○二人於應訊時，迄未支付丁○○購買安非他命之價款甚明。是被告乙○○及丙○○在警訊及偵查中所稱二人各出一千元，以二千元之價格向丁○○購買安非他命云云，要與事實不相符合；況查被告丁○○於被查獲時，經與乙○○、丙○○等人一併採取尿液送驗結果，江、柯二人呈甲基安非他命之陽性反應，被告丁○○則未被驗出，此亦有臺北縣衛生局八十六年一月十三日八五北衛六字第六二九一五號函暨所附煙毒檢驗成績書附卷（一審卷第三十二頁、第三十三頁）可考，益證乙○○二人所證之不實。
⑹、又乙○○於甲○前審調查中指稱：「當初我被警查到，不知是丁○○檢舉我，
就說出安非他命是向他及戊○○買的。」、「我跟丁○○買過二次，但這次所謂『大雄』不是丁○○，．．．，與丁○○不是同一人。」、「．．．，託他們（指陳、劉二人）幫我買安，第一次是二千元，第二次是一千元。」云云（參見甲○上訴卷第二十四頁、第二十五頁），按丙○○於警局初訊時係供稱向綽號「大雄」及「小寒」二人購買，並指稱綽號「大雄」之人即為被告丁○○
（參見八十五年度少連偵字第四三六號卷第八頁反面），惟乙○○卻稱所稱之「大雄」之人非被告 陳振雄 ，且稱係「託他們幫我買安」，復核與其等於警訊中所指相齟齬。又所指：「第一次是二千元，第二次是一千元」，亦與警訊時所稱：「先後二次，二人各出資一千元，二人合資共二千元」不相脗合。
⑺、丙○○於甲○本審調查中，對於購買之次數，或稱不記得，或稱最少三次（甲
○上更二字卷第五十頁、第七十頁）；乙○○亦或稱不記得，或稱前後有三、四次（同上卷第五十二頁），核與在警訊中所稱之二次不相符合。再者，關於有無付價款乙節，丙○○於甲○調查中供證：「當場付清。」（參見同上卷第五十一頁），乙○○亦證稱：「有時有付清，有時有欠著。」、「剛開始還沒有欠，後來我經濟不好才欠著。」等語（參見同上卷第五十二頁、第五十三頁），亦核與其等過去所供不一致。又對於有無與被告丁○○共同吸食乙節，丙○○稱：「印象中沒有，時間很久了，不太記得。」，乙○○稱：「很久了，不太記得。」（參見同上卷第七十一頁、第七十二頁），語意不確定，亦核與丙○○於甲○前審調查中所稱：「我們大家一起吸用」云云之語氣甚為肯定（參見甲○上訴字卷第七十頁）不相脗合。
⑻、甲○於本審調查中經詰之丙○○，何以過去說「沒有給錢」、「說好有錢再給
他」，現在又說「是當場付清」，到底那次才正確？丙○○雖答稱：「當時他的家人要求我不要說是他賣給我們。」等詞（參見甲○上更二字卷第五十一頁），經質之乙○○：「過去所說為何前後不一致？」，其亦覆稱：「過去我之所以說不是丁○○賣給我們，是因為他家人對我說大家過去都是朋友，就算了。另外又有不同的供述，則是因為我氣他，東西是他拿來賣給我的，卻又報警來抓我，所以才將他賣安非他命給我的事說出來。」等詞（參見甲○上更二字卷第七十一頁），惟其等所述，為被告丁○○所堅詞否認，並稱：「她（指丙○○）說我的家人要她不要說是我賣給她的，根本沒有此事。她在原審說是我賣給她，到了高院說我們是共同吸食，可是我的尿液沒有安非他命的反應，可見他所述不實在。」、「他們被抓是因為我報警，他們可能因此而說是我賣給他們的。」、「證人所述前後不一，我根本沒有賣安非他命給他們，也沒有與他們一起吸食；我的家人沒有向他們求情，是因為我報警抓他們，他們才說是我。」等語（參見甲○上更二字卷第六十九頁、第七十頁、第七十二頁），按丙○○、乙○○二人不惟前後指述不一，且其等復自承其等被查獲施用安非他命認為係被告之檢舉所致，故被告辯稱丙○○與乙○○二人可能係挾怨誣指，尚非全然無稽，是徒憑柯、江二人之片面指述，尚難令被告負上開販賣安非他命之罪責。
（二）至被告丙○○於警訊中所稱：乙○○係以呼叫器號碼「000000000轉九九號」找丁○○聯絡購買安非他命乙節，經查上開呼叫器號碼乃係戊○○所使用，已據戊○○在警訊中供明在卷（參見同前少連偵字第四三六號偵查卷第五頁），戊○○於警訊中復堅詞否認乙○○曾於八十五年十一月中旬某日十四時左右，及同年月下旬某日凌晨，以伊之前開呼叫器呼叫伊等後聯絡伊等持安非他命一包拿到新店市○○街○○○號二樓販賣給乙○○、丙○○二人（參見同上偵查卷第五頁）。況亦不能僅以乙○○曾以前開呼叫器號碼與戊○○聯絡，即推定被告丁○○有販賣安非他命予乙○○及丙○○二人之事實。
（三）被告丁○○所辯曾以電話報警檢舉乙○○二人施用安非他命乙節，原審經傳訊台北縣警察局新店分局警員 鍾志強 ，據該證人於原審中結稱：會破獲此案是因有人打電話報案，但報案人未留下電話等語（參見原審卷第五十頁）；而該八十五年十二月十一日十八時至二十二時之電話通訊紀錄亦因超過保存期限而無法查證究係何人打電話報案乙節，亦有中華電訊股份有限公司臺灣北區電訊分公司新店服務中心八十六年三月二十四日店發（八六）字第０四八號函附卷（一審卷第六十八頁）可稽，以致無法確認被告有無向警方檢舉之事實，惟被告丁○○在警訊中即供稱被告乙○○與丙○○二人係因伊打電話檢舉而被警查獲，其與乙○○復因交女朋友之事而交惡，乙○○於甲○前審復供證：「．．．，另外又有不同的供述，則是因為我氣他，東西是他拿來賣給我的，卻又報警來抓我，所以才將他賣安非他命給我的事說出來。」等詞（參見甲○上更二字卷第七十一頁），顯見被告所稱有打電話向警方檢舉云云，亦非無稽，則其若有販賣安非他命予乙○○之行為，當不會檢舉乙○○而使己陷於被乙○○指出有販賣行為之危險。
五、綜上所述，本件尚查無其他具體事証足認被告丁○○有販賣安非他命之行為，經查復無積極證據足資證明被告犯罪，其犯行尚屬不能證明，原審詳為調查後，以被告犯罪不能証明而諭知無罪判決，並無不當。公訴人之上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張文政到庭執行職務。
中華民國九十一年八月三十日
台灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官黃鴻昌法官周煙平右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向甲○提出上訴書狀。
書記官高柑柏中華民國九十一年八月三十日