裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第524號刑事判決
裁判日期：民國91年08月30日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第五二四號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十六年度訴字第一二二號，中華民國八十六年八月六日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第九二九七號、第一０四五九號、第一二三二七號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於非法販賣化學合成麻醉藥品部分暨執行刑撤銷。
甲○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年肆月。
事實
一、甲○○綽號「阿弟」（台語）曾於民國（下同）八十二年六月二十九日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院八十二年度上訴字第二七五九號判處有期徒刑五年四月，於八十二年九月十七日，經最高法院（八十二年度台上字第四九九五號）判決駁回上訴確定後，於八十四年十二月十九日假釋出獄，假釋期間應至八十八年一月十九日始期滿。其於假釋期間內，猶不知悔改，復基於概括之犯意，連續於左列時、地，非法販賣安非他命圖利：
㈠甲○○自八十五年三月間起，至八十五年七、八月間止，在在苗栗縣○○鄉○○
○○道台一線旁其母 陳星 經營之「醉紅塵檳榔攤」內，非法販賣十次安非他命予 趙自忠 非法吸用，每次非法販賣一包，價格從新臺幣（下同）一千元至五千元不等。
㈡甲○○自八十五年四月間起，至八十五年九月十日止，在上開檳榔攤內，非法販
賣十餘次安非他命予 趙忠源 吸用，每次非法販賣一包，價格從一千元至五千元不等。
二、八十五年九月十三日凌晨一時四十五分許，甲○○駕駛一部車牌號碼00－0000號自用小客車，搭載趙自忠、趙忠源二人，在苗栗縣○○鎮○○路「『駿』便利商店」前，為苗栗縣警察局竹南分局新港派出所警員實施路檢攔下，警方除在該部自用小客車後座坐墊上，查獲甲○○所有安非他命一包（含袋重０．五公克）外，並將其三人帶回警局採尿送驗，結果發現甲○○之尿液呈有甲基安非他命陽性反應（施用安非他命部分已判決確定），趙自忠、趙忠源二人並另向警方供稱渠吸用之安非他命，係購自甲○○。
三、案經 桃園 縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦，及由苗栗縣警察局竹南分局分別報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○於本院更審時未到庭，據其於原審及本院前審矢口否認有何非法販賣安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣安非他命給他人吸用云云。惟查：㈠被告甲○○非法販賣安非他命予趙自忠非法吸用之犯行，業據趙自忠於警訊時供
證：（甲○○有無販賣安非他命？）答：「甲○○有販賣安非他命。」、「我今
（八十五）年三月份（正確日期忘記了）向甲○○購買安非他命一小包，當時我騎機車至苗栗縣造橋鄉九車籠甲○○所開設之檳榔攤問他說：『你那邊有沒有東西？』然後甲○○就將一小包安非他命給我，我就給他新台幣三千元。」（有無補充意見？你與甲○○有無仇怨？）答：「沒有。我與甲○○沒有仇恨。」（以上參諸八十五年九月十三日警訊筆錄，偵卷第一０頁至第一一頁背面）、復於檢察官偵查中供證：「（問：有無向甲○○購買安非他命？）．．．．在苗栗縣造橋鄉九車籠甲○○的檳榔攤，向甲○○買過十幾次，每次買二千至五千不等。」、（問：你要買安非他命的方式，是否與趙忠源相同？）答：「是的。」（即先以000000000號呼叫器與甲○○聯絡，等甲○○回電就過去。）（參諸八十五年九月十三日訊問筆錄，同右偵卷第三六頁背面至第三七頁背面）、（到底是八十四年五、六月還是八十五年五、六月跟甲○○買安非他命？）答：「是八十五年五、六月份才對，上次因為時間久了，記錯了。」（參諸八十五年十月八日偵查筆錄，同右偵卷第五八頁背面）、（安非他命何處來？）答：「是向甲○○買的。」（甲○○是否庭上坐的那位？）答：「是的。」（當庭指認）（你是否一人去買？）答：「是的。」、（如何聯絡？）答：「有時打電話，有時直接過去，也有打呼叫器。」（販賣地點？）答：「醉紅塵檳榔攤。」、（你如何得知？）答：「朋友介紹的。」（共買幾次？）答：「十次左右。從八十五年三月間至同年七、八月間。」（每次購買多少？）答：「一小包，價格一千至五千皆有。」（參原審八十六年三月十四日審判筆錄，原審卷第三０頁正、背面）、（是否向本件被告買安非他命？）答：「有。」（如何知道被告有賣安非他命？）答：「一起工作朋友介紹的。」（向他買安非他命之情形如何？）答：「詳細時間忘了，有十次，在醉紅塵檳榔攤買的，是甲○○開的。」（你親自向他買安非他命，也是他親自交給你？）答：「是我親自買也是他親自賣給我。」（他安非他命都放哪裡？）答：「我不知道，我去買他直接拿給我。」（是否知道他有賣安非他命給其他人，如趙忠源、 夏正雄 ？）答：「有賣給趙忠源，有否賣給夏正雄我不知道。」（你在警訊、偵查、原審所言都實在嗎？）答：「都實在。」（醉紅塵檳榔攤何時營業？及何時間開始向甲○○購買？）答：「我不知道開始營業時間，我在苗栗後龍工作時就開了，我八十三年、八十四年在那邊工作檳榔攤就開了，八十五年左右開始向甲○○買安非他命，至於八十五年何時我記不起來，只記得去那邊工作一、二年才開始買。」（何人介紹你去買安非他命？）答：「綽號『 安仔 』不知真實姓名，年齡比我小，不知其下落。」（以上參見本院前審八十八年十二月三十一日訊問筆錄）㈡另被告甲○○非法販賣安非他命給趙忠源非法吸用之犯行，亦經趙忠源於警訊時
供證：（你安非他命是向何人購買？）答：「我從八十五年四月份開始至八十五年九月十日共向甲○○購買十幾次，每次新台幣一千元至五千元之間，每次都是在甲○○開設的醉紅塵檳榔攤內向甲○○買的。」（參諸八十五年九月十三日警訊筆錄，同右偵卷第一七頁正、背面）（有無向甲○○買安非他命？）答：「有，我有在甲○○開的醉紅塵檳榔攤向甲○○買安非他命，我是八十五年四月開始到八十五年九月向甲○○買的，每次一千元至五千元不等，買時都沒有其他人看到，我每次都是先以000000000號呼叫器與甲○○聯絡，等甲○○回電，我就過去。」（參諸八十五年九月十三日訊問筆錄，同右偵卷第三七頁）（安非他命何處來？）答：「向甲○○買的。」（當庭指認庭上之甲○○）（何處購買？）答：「醉紅塵檳榔攤向甲○○購買。」（於警、偵訊中所言是否屬實？）答：「實在。」（是否事先打呼叫器給他？）答：「是的，他的呼叫器號碼000000000號。」（從何時購買？）答：「八十五年三月起，買約十幾次。」（每次買多少？）答：「一小包，有時賣一千，有時賣五千，一千至五千都有。」（參諸八十六年三月十四日審判筆錄，原審卷第二九頁正、背面、第三０頁背面）（認識被告？）答：「認識。無恩怨。」八十五年四月到八十五年九月十日你有向甲○○購買安非他命十餘次？）答：「有。」（你在警訊時曾說過自八十四年七月起開始購買？）答：「可能是說錯了，真正時間應是八十五年四月才對。」（你是故意陷害甲○○而求減輕刑罰？）答：「沒有。」（如何購買？）答：「打電話給他，約在檳榔攤，一手交錢，一手交貨。」（甲○○安非他命何來？購入之價格？）不知道。（甲○○為何說未賣給你？）答：「不知道。」（八十五年四月到八十五年九月十日止你所有之安非他命均向甲○○買？）答：「是的。」（你是打電話或打呼叫器向甲○○買？）答：「都有。如果甲○○說有貨，我即騎機車過去拿。」（參見本院前審八十八年九月二十九日訊問筆錄）等語明確。
㈢查趙自忠、趙忠源二人與被告甲○○並無仇隙，衡情應無挾怨故為誣陷被告甲○
○之可能，且茍如被告於八十五年九月十三日警訊中所稱：因趙忠源與趙自忠二人需要安非他命，找其向別人調用云云（參諸竹檢八十五年度偵字第九二九七號卷第三頁背面至第四頁背面、第七頁正、背面）、其母親陳星確有於苗栗縣造橋鄉九車籠開設醉紅塵檳榔攤屬實云云（參諸前揭偵卷第三十八頁正面）、其之呼叫器號碼為000－000000號無誤云云（參諸前揭偵卷第三十八頁正面）、其綽號係「阿弟」（台語）沒錯云云（原審卷第二十六頁背面）等情。倘渠等如非親自與被告甲○○交易安非他命，又如何能將被告甲○○非法販賣安非他命之時間、地點，供證如此詳細？至趙自忠先後供證被告甲○○非法販賣安非他命之時間，雖容有出入，然此乃時間相隔甚久所致，而其指證被告甲○○販賣安非他命之基本事實，既始終如一，顯然其供詞仍當採信，並應以其於原審審理時供述之時間及次數為憑。
㈣末按一般民眾普遍認知安非他命麻醉藥品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重
罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上字第三一六四號判決參照）；準此，被告之以販賣安非他命牟利，亦無疑義。綜上所述，本件事證已臻明確，被告非法販賣安非他命之犯行洵堪認定。
二、查安非他命係甲基苯乙胺化學合成麻醉藥品，吸用之後會降低食慾，血壓、體溫會升高而影響記憶能力及自主神經系統，且其判斷力、意志力均受限制，並有輕微成癮性，嚴重危害身心健康，而慣用者尤易致精神錯亂，更具暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，後果堪慮，且戒解不易，其毒害不在煙毒之下，是以行政院衛生署乃於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告將之列為麻醉藥品管理條例第二條第四款之「化學合成麻醉藥品」管理，並於000年0月00日生效，依法即不得持有、吸用及販賣。被告非法販賣予趙忠源、趙自忠二人之行為，係犯同條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品既遂罪，被告犯罪後政府為防制毒品危害、維護國民身心健康將安非他命列為第二級毒品，依毒品危害防制條例管制處罰，並於八十七年五月二十日公布，同年0月000日生效，本件被告行為後法律已有變更，比較新舊法結果，以裁判前之法律有利於行為人，依刑法第二條第一項但書，適用最有利行為人之法律即麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪處罰。其非法持有安非他命進而非法販賣之，非法持有之低度行為應為非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次非法販賣安非他命之行為，時間緊接，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一罪，並依法加重其刑。被告甲○○最一次非法販賣安非他命之日期，係在八十五年九月十日，販售對象為趙忠源，已如前述，此次犯行雖未經檢察官起訴，然因與起訴其非法販賣安非他命之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併予以審理。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本件尚無積極證據證明被告有非法販賣安非他命一小包予夏正雄非法吸用（詳後述），原判決遽論被告非法販賣安非他命予夏正雄，容有未洽；㈡被告行為後，毒品危害防制條例業已公佈施行，原判決未及比較適用，亦有未合。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，固無可採，惟原判決既有可議，應予撤銷改判。爰審酌被告甲○○尚在假釋中，猶不知悔改，一再販賣安非他命牟利，毒害社會匪淺，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決之。
四、公訴意旨另以：被告甲○○於八十五年三月間至同年七月間止，在苗栗縣○○鄉○○○○道台一線旁其母陳星經營之「醉紅塵檳榔攤」內，非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予夏正雄吸用，因認被告涉犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪；惟查被告否認有此部分犯行，雖夏正雄於警訊時供證曾經向被告甲○○購買過一次安非他命，但查證人夏正雄嗣於本院前審八十八十月二十日訊問時翻異前詞證稱：被告並未販賣安非他命予渠云云，並陳稱：（警員有調被告口卡供你參考？）答：「有。是警員先拿甲○○之口卡給我看，之後才作筆錄的，警員問我是否向其購買，我害怕所以才隨便答是。」等語，是其證詞前後不一，已有瑕疵，其供述之真實性已有可疑，此外又查無其他足以令人確信其不利於被告之供述其真實性之補強證據，應認此部分證據不足證明被告犯罪，因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國九十一年八月三十日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官陳志洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡佩珊中華民國九十一年九月二日附錄：本案論罪科刑法條全文麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
第一款：非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。