裁判字號：最高法院95年台上字第2967號民事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：確認抵押權不存在等
最高法院民事判決九十五年度台上字第二九六七號上訴人丁○○訴訟代理人 林梅玉 律師被上訴人甲○
乙○○○○○○丙○○○○○○天元建設股份有限公司上列一人法定代理人戊○○住台北市○○街○段○○號9樓上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十五年三月七日台灣高等法院第二審判決（九十四年度上字第四一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人請求確認被上訴人間之抵押權不存在及駁回上訴人請求命被上訴人甲○塗銷抵押權登記暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊於民國七十七年八月十六日，向訴外人洪劍平購買坐落台北縣○里鄉○○里○○段龜吼小段三二三之三地號土地上門牌編號○○鄉○○○路○號之預售屋及基地。基地部分已於七十九年二月十九日移轉登記為伊所有。房屋部分，因洪劍平將買賣契約之權利義務移轉予被上訴人 黃詠慈 承受，但伊請求黃詠慈移轉該屋所有權，均未獲置理，伊乃向法院起訴並獲勝訴判決確定。惟於訴訟期間，黃詠慈竟與被上訴人甲○共謀，偽由黃詠慈與被上訴人 蘇若緯 、天元建設股份有限公司及訴外人 劉文雄 （下稱劉文雄等）為共同發票人，簽發一紙發票日八十四年七月三日、面額新台幣（下同）五百六十萬元之本票交付甲○作為債權憑證，並以系爭房屋為擔保向台北縣汐止地政事務所聲請設定六百七十二萬元之最高限額抵押權，經該所於八十四年七月五日以汐地字第一一八四五號登記在案。茲上開本票或消費借貸關係並不存在，且被上訴人就系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示，依法無效。況其設定抵押權之目的，係為損害伊取得該屋所有權，伊自得提起本件訴訟等情。爰求為確認被上訴人就系爭房屋設定之上揭最高限額抵押權不存在及應塗銷該抵押權登記之判決。
被上訴人則以：系爭消費借貸及就系爭房屋設定抵押權之行為均屬實，且本件為最高限額抵押權，設定當時未必要有債權存在。上訴人應證明系爭抵押權之設定係出於通謀虛偽意思表示，否則，系爭抵押權仍得有效存在。縱蘇若緯對上訴人有詐害行為，甲○依土地法第四十三條規定，仍受善意信賴之保護等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，無非以：黃詠慈以系爭房屋及同地段上一一六三、一一九六建號等三間房屋為擔保同一債權而共同設定系爭最高限額抵押權，並由劉文雄等共同簽發上揭本票一紙交付甲○作為借款憑證。甲○於七十七年十月間聲請拍賣抵押物，經台灣士林地方法院（下稱士林地院）定期拍賣。至共同擔保之一一九六建號房屋，前經訴外人 高杏瑛 對被上訴人訴請確認就該建號○○鄉○○○路○○○號房屋所設定上開最高限額抵押權不存在，被上訴人應將該抵押權塗銷，經士林地院以八十五年度重訴字第八四號判決高杏瑛勝訴確定之事實，為兩造所不爭，復有上開土地及建物登記謄本、買賣契約書、民事判決、本票、抵押權設定契約書等在卷可稽，且經調閱上開案卷無訛，堪信為真實。查系爭抵押權所共同擔保之一一九六建號房屋，固經士林地院認定該抵押權之設定係出於被上訴人之通謀虛偽意思表示，因而判決高杏瑛勝訴確定，然該訴訟與本件訴訟之兩造當事人並非同一，請求塗銷抵押權之標的房屋亦不相同，自無一事不再理原則之適用。是上訴人主張被上訴人就前開判決所確定之抵押權設定係通謀虛偽而為、應予塗銷等法律關係及其事實，已不得為相反之主張，法院亦不得為相反之判斷云云，要無可取。按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。本件上訴人主張被上訴人就系爭抵押權設定係通謀虛偽意思表示而無效，且以損害其對系爭房屋之所有權為目的一節，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就該通謀虛偽意思表示之事實，負舉證之責。但上訴人並未舉證證明，則上訴人之主張，即非可取。況上訴人所稱系爭抵押權之設定係以損害其對系爭房屋之所有權為目的諸語，要屬民法第二百四十四條有無撤銷事由之問題，上訴人既未主張撤銷，其此部分之主張與其訴訟標的法律關係間欠缺一貫性，顯不足採。參諸最高限額抵押權之設定，不以已發生債權債務關係為必要，則不論系爭抵押權設定時，是否已發生所擔保之債權，於有積極證據足資證明該抵押權設定確有通謀虛偽之前，上訴人此部分之主張，仍屬不能證明而不足取。至甲○實行系爭抵押權之行為，固足以確定其擔保債權之金額，然此與抵押權是否存在，要屬二事，上訴人據此請求確認系爭抵押權不存在，殊無足取。又甲○既提出由劉文雄等共同簽發之本票為證，而高杏瑛告訴蘇若緯偽造有價證券一案，業經台灣高等法院以九十二年度上更㈡字第五七六號刑事判決蘇若緯無罪確定，為上訴人所不爭，並有該判決在卷可稽，自難遽以該本票係偽造而認其所表彰之本票債權不存在。上訴人否認系爭抵押權所擔保之本票債權不存在，已因未舉證以實其說而不可採信，又因其非系爭本票之票據債務人，自不得於舉證證明甲○係惡意或詐欺而取得票據前，遽予否認本票債權之存在，更不得代票據債務人提出原因關係之抗辯。至就系爭本票之基礎原因即消費借貸關係，姑不論依士林地院八十五年度重訴字第八四號確定判決理由所示，甲○之妻曾於八十四年七月三日自其銀行帳戶中提出六百萬元存至甲○帳戶，甲○於同日領取現金五百六十萬元，核與系爭本票之金額相符，已堪認有借貸關係之金錢交付；即令該辯解及甲○於刑事案件偵審中所辯前後不符，於上訴人舉證證明其所訴通謀虛偽之主張為可取前，仍難憑其主觀臆測之詞，謂其已盡舉證之責。再者，訴請塗銷抵押權登記之訴，以登記之抵押權人為被告即為已足，無以原設定義務人為共同被告之必要。就塗銷抵押權登記之請求部分，上訴人併列甲○以外之被上訴人為被告，第一審就此無保護必要部分予以准許而為共同塗銷之諭知，亦有可議等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分：
查系爭抵押權所共同擔保之一一九六建號房屋，前經高杏瑛對被上訴人訴請確認就該建號房屋所設定前開最高限額抵押權不存在，並應將該抵押權塗銷，經士林地院以八十五年度重訴字第八四號判決認定系爭抵押權之設定，係出於被上訴人通謀虛偽意思表示而判決高杏瑛勝訴確定在案，為兩造所不爭，亦為原審所確認之事實。果爾，就系爭房屋所共同擔保之系爭抵押權之本件訴訟，得否為相反之認定，似未見原判決論斷該士林地院八十五年度重訴字第八四號判決所為之判斷有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，則原判決逕認本件訴訟不受士林地院上開判斷之束，已嫌疏略。次按民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敍明或補充之。此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，自屬違背法令。本件原判決既認上訴人所稱系爭抵押權之設定係以損害其對系爭房屋之所有權為目的諸語，要屬民法第二百四十四條有無撤銷事由之問題，則上訴人前揭陳述之真意如何，是否主張民法第二百四十四條之撤銷權，即不明瞭，然原審審判長就此並未行使闡明權令上訴人敍明，遽認上訴人僅主張系爭抵押權設定之物權行為無效，未主張撤銷，其此部分之主張亦與其訴訟標的法律關係間欠缺一貫性，顯不足採云云，於法自有未合。上訴論旨，指摘原判決關於此部分不當，聲明廢棄，為有理由。
關於駁回其他上訴部分：
原審以前揭理由，認塗銷抵押權登記之請求無須併列甲○以外之被上訴人為被告，因而維持第一審所為上訴人該部分敗訴之判決，駁回其對該部分之上訴，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月二十八日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉延村
法官劉福來法官黃秀得法官吳謀焰法官李寶堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月十日
Ｋ