臺灣臺中地方法院92年度重訴更字第1號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院92年重訴更字第1號民事判決

裁判日期：民國94年01月04日

裁判案由：清償債務

臺灣臺中地方法院民事判決九十二年度重訴更字第一號
原告乙○○訴訟代理人 劉榮滄 律師被告戊○○
子○○庚○○丁○○寅○○丑○○壬○○訴訟代理人 蘇俊維 律師複代理人 何孟育 律師右當事人間請求清償債務事件，本院於民國九十三年十二月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告戊○○應給付原告新臺幣捌佰捌拾捌萬參仟元，及其中新臺幣柒佰伍拾捌萬參仟元自民國九十一年四月十二日起，另新臺幣壹佰參拾萬元自民國九十一年三月十二日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰玖拾陸萬壹仟元為被告戊○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告戊○○、子○○、庚○○及丁○○經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核皆無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。原告於民國九十二年五月十四日所具準備書狀原係聲明求為「被告東華二技插大補習事業代表人丑○○應給付原告新臺幣（下同）八百八十八萬三千元，如不足清償時，被告戊○○、壬○○、寅○○、子○○、庚○○、丁○○、丑○○應連帶給付原告上開金額，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」之判決，嗣於本院九十三年十二月十四日變更聲明，求為判決被告戊○○、壬○○、寅○○、子○○、庚○○、丁○○、丑○○應連帶給付原告八百八十八萬三千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
三、原告主張：
（一）被告戊○○、壬○○、寅○○、子○○、庚○○、丁○○、丑○○及丙○○、甲○○、己○○（後三人業經原告撤回起訴）於八十九年十月八日簽訂合約書，約定上述諸人共同投資三千六百萬元，經營設於臺中市○○路○段○○○號之東華二技插大補習事業（下稱系爭合夥事業）。上開投資金額共分為七十二股，每股五十萬元，被告戊○○、丙○○各持有十五股，被告壬○○、甲○○及己○○各持有六股，被告丑○○持有十四股，被告寅○○持有四股，另被告子○○、庚○○與丁○○各持有二股，且所有合夥人公推被告戊○○為負責人，是該被告自斯時起即為系爭合夥事業事務之執行人。
（二）被告戊○○自九十年一月起至十月間，以系爭合夥事業需要資金，以發放員工薪俸及老師鐘點費，暨支應班務開銷為由，向原告陸續調借七百五十八萬三千元，供系爭合夥事業使用，並交付訴外人 許瑞月 為系爭合夥事業開設之１、臺中商業銀行臺中分行３０００．０號支票存款帳戶，所開立之支票六張（票號、面額、發票日分別為：⑴ＴＣＡ0000000、三百萬元、九十年九月十五日；⑵ＴＣＡ0000000、十九萬五千元、九十年九月十五日；⑶ＴＣＡ0000000、二百萬元、九十年九月十五日；⑷ＴＣＡ0000000、五十七萬六千元、九十年十月十五日；⑸ＴＣＡ0000000、一百萬元、九十年十月二十五日。⑹ＴＣＡ0000000、四十萬元、九十年十月三十日），及２、臺中市第十一信用合作社力行分社１０３５２─８號支票存款帳戶開出之票號ＦＭ0000000、面額四十一萬二千元、發票日九十年十一月十六日之支票一紙，供清償上開借款之用，詎該等支票經原告屆期提示均未獲付款。該被告另曾以系爭合夥事業即「二技插大」名義，參加原告於九十年六月一日自任會首而召集、每會十萬元、會期自九十年六月一日至九十一年五月一日止、會員連同會首共十二人、採內標制之互助會（下稱第一互助會），並於九十年九月一日以一萬八千元得標，取得會款九十五萬六千元，然於得標後僅繳納會款至九十年十月止，其後由原告自同年十一月起至九十一年五月五日止，為系爭合夥事業按月墊付十萬元之死會會款，金額合計七十萬元，系爭合夥事業亦未清償。被告戊○○復曾於九十年八月十五日以系爭合夥事業即「東華補習班二技插大部（戊○○）」之名為會首，召集連同會員共十七人、每會十萬元、會期自九十年八月十五日至九十一年十一月十五日之互助會（下稱第二互助會），原告以自己及配偶即訴外人 潘燕燕 之名義各參加一會，並已繳納三個月會款計六十萬元，詎系爭合夥事業在無預警情況下即停會，致原告受有上開已給付會款之損失，系爭合夥事業迄今猶未償還。綜上，系爭合夥事業積欠原告之債務合計八百八十八萬三千元，迭經原告催促，該合夥事業均未置理，又該合夥事業現已無財產可供清償前述債務，為此依據消費借貸契約、合會之法律關係，及民法第六百八十一條規定提起本件訴訟，請求被告等連帶給付上開款項，並聲明：被告戊○○、壬○○、寅○○、子○○、庚○○、丁○○、丑○○應連帶給付原告八百八十八萬三千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並 陳明 願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告壬○○、寅○○、丑○○抗辯：被告戊○○曾於八十八年九月七日，與訴外人丙○○、 林明玄 及臺中市東華補習班負責人 楊嚴森 訂立契約，約定由其四人共同經營該補習班中之二技插大部門（即系爭合夥事業），且上述四人不得將所持有系爭合夥事業之股份轉讓他人，則被告壬○○、寅○○、丑○○三人嗣於八十九年十月八日與被告戊○○訂立經營系爭合夥事業之上開合約書，性質上係受讓被告戊○○所持有之系爭合夥事業股份，惟被告戊○○將系爭合夥事業股份轉讓其三人之行為，既已違背其與丙○○、林明玄及楊嚴森間之約定，自不生效力。
再者，其三人簽訂上開合約書後支付之股金並未進入系爭合夥事業之帳戶，則其等並非系爭合夥事業之合夥人，原告請求其三人連帶清償該合夥事業所負債務，自無理由；被告庚○○未於最後言詞辯論期日到庭，惟曾於先前言詞辯論期日到庭及提出答辯狀，以：被告戊○○係伊之老闆，曾向伊借款，其後因無力償還，要求伊入股系爭合夥事業，以抵償上開借款債務，伊因無法拒絕被告戊○○，而在戊○○預先寫好之上開合約書蓋章，被告戊○○並未告知伊，原股東合約書曾記載伊不得將系爭合夥事業之股份轉讓第三人，故伊係受被告戊○○所詐騙始簽署上開合約書。又伊從未參加系爭合夥事業之股東會議，亦不了解該合夥事業之營運情形，更未授權被告戊○○向原告借款，被告戊○○與原告間之債務與系爭合夥事業無關，原告請求伊應就該項債務負連帶清償責任，並無理由等語，資為抗辯；被告丁○○未於最後言詞辯論期日到庭，然曾於先前言詞辯論期日到庭抗辯：伊固曾簽署經營系爭合夥事業之合約書，惟未同意該合夥事業之執行業務股東即被告戊○○向原告借款、以系爭合夥事業之名義跟會或起會等語，上述五名被告並均聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
被告戊○○與子○○均未於言詞辯期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、首按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額，連帶負其責任，民法第六百八十一條定有明文；又合夥之債務應由合夥財產清償，於合夥財產不足清償時，各合夥人對於不足之額，始負連帶清償之責任。故合夥之債權人請求合夥人清償合夥之債務者，應就合夥財產不足清償合夥之債務，負舉證之責，最高法院著有四十九年臺上字第一一八號判例意旨可資參照。本件原告主張系爭合夥事業已無財產足供清償前述借款及會款債務等情，核與證人癸○○於本院九十三年十一月十七日言詞辯論期日到庭結證稱：系爭合夥事業之原經營人即被告戊○○在九十年十一月說要去美國坐移民監，很快就會返臺，請伊幫忙看管一下該合夥事業，惟被告戊○○並未回國，且失去音訊。伊在被告戊○○離開後，始知系爭合夥事業除週轉金十餘萬元，及二百多萬元尚未收取之學費外，並無其他資產，但仍有許多學生未繳學費。伊因系爭合夥事業資金不足，曾與楊嚴森、及被告戊○○之其他友人即被告寅○○、子○○、庚○○、丁○○、丑○○與壬○○等人商談解決之道，但其等均未置理，伊只得找人設法將系爭合夥事業該年度之課程教授完畢，其後該合夥事業即因虧損，於九十一年九月左右結束營業，當時系爭合夥事業僅有之上述資產即週轉金與已收取之學費，因支付教師之薪資而花用完畢等語相符，且該次言詞辯論期日到庭之被告壬○○、丑○○、寅○○對於該證人上述證言之真實性俱無爭執，自堪信實，由此足見，系爭合夥事業已無資產足供清償合夥債務，則原告以被告等曾簽署上開共同經營系爭合夥事業之合約書，為該合夥事業之合夥人，將其等列為被告，請求其等連帶清償上開合夥債務，與前揭條文規定及判例意旨並無不合，合先敘明。
四、原告主張：被告等人及業經原告撤回起訴之丙○○、甲○○、己○○於八十九年十月八日簽訂合約書，約定由其等共同出資經營系爭合夥事業，被告戊○○負責執行該合夥事業之事務；被告戊○○曾出面向原告借款七百五十八萬三千元，並交付訴外人許瑞月簽發之六紙支票及另紙付款人為臺中市第十一信用合作社力行分社、票號ＦＭ0000000、面額四十一萬二千元、發票日九十年十一月十六日之支票作為清償方法，詎該等支票屆期提示均未獲付款；該被告另以系爭合夥事業即「二技插大」名義，參加原告擔任會首之第一互助會，於九十年九月一日以一萬八千元得標後，僅付款至九十年十月止，原告則自同年十一月起，按月墊付十萬元之死會會款至九十一年五月五日止，金額合計七十萬元，未獲清償；被告戊○○復曾於九十年八月十五日以系爭合夥事業名義為會首，召集第二互助會，原告以自己及配偶即訴外人潘燕燕之名義各參加一會，且就該二會均已繳納三期活會會款合計六十萬元，詎該互助會竟於其後停會，原告已給付之上開會款迄未受償等情，有其提出之合約書一份、互助會簿二份、支票及退票理由單各七紙（以上均影本）為證，且為被告壬○○、寅○○、丑○○、庚○○、丁○○所不爭執，被告子○○受本院於相當時期之合法通知，未於言詞辯論期日到庭，亦未提出準備書狀爭執，依據民事訴訟法第二百八十條第三項準用第一項之規定，視同自認原告主張之上開事實；被告戊○○就原告前述主張亦未於言詞辯論期日到場或具狀作何答辯，經本院審酌原告提出之上述證據，認原告主張之前揭事實堪信為真實。
五、原告另主張：被告戊○○向其借款七百五十八萬三千元、以系爭合夥事業名義參加其召集之第一互助會並標取會款，及以該合夥事業名義召集第二互助會，均係為執行系爭合夥事業之事務，被告身為該合夥事業之合夥人，就上述借款、原告代墊之第一互助會會款七十萬元及原告已繳納之第二互助會會款六十萬元，應連帶負清償責任等語，為被告壬○○、丑○○、寅○○、庚○○及丁○○所否認，並以前揭情詞置辯，則本件應予審究者，厥為：（一）被告庚○○、壬○○、丑○○及寅○○是否為系爭合夥事業之合夥人？（二）被告戊○○上開向原告借款、以系爭合夥事業之名參加原告召組之第一互助會及召集第二互助會之行為，是否係依委任本旨，執行系爭合夥事業之事務？茲分別論述如下：
（一）被告庚○○、壬○○、丑○○及寅○○四人雖均否認為系爭合夥事業之合夥人，然被告庚○○曾在上開合約書「立合約人」欄蓋章，另三名被告亦在該合約書「立合約人」欄簽名一節，業據其四人所自認。被告庚○○雖抗辯：其係因被告戊○○以入股系爭合夥事業以抵償債務等語所詐騙，且礙於被告戊○○係其僱主，不便拒絕其要求，始在上開合約書上簽名等語，惟其自八十九年十月八日簽署該合約書迄今，猶未撤銷該訂定合夥契約之意思表示，已逾民法第九十三條所定之除斥期間，故其同意參加系爭合夥事業之意思表示業已成立生效。至被告壬○○、丑○○及寅○○抗辯：被告戊○○與其三人簽訂上開經營系爭合夥事業之合約書前，另於八十八年七月八日，與訴外人丙○○、林明玄及臺中市東華補習班負責人楊嚴森訂約，由其四人共同開辦及經營該補習班之二技插大部門，其四人復約定不得將持有二技插大部門之股份轉讓他人等情，固據其等提出契約書一份附更審前一審卷第八十四頁可憑，且原告就該契約書之真正並無爭執，堪信為真。然該三名被告另抗辯：被告戊○○違反與丙○○、林明玄及楊嚴森間之約定，與其三人簽訂上開合約書，將其所持有上開二技插大部分之股份轉讓予其等，則該合約書顯係以不能之給付為標的，依民法第二百四十六條第一項前段規定，應屬無效等語，則為原告所否認。而證人楊嚴森先於更審前本院九十一年七月三日言詞辯論到庭結證稱：伊與被告戊○○簽訂上開共同開辦二技插大部門之契約書時，因不希望有外人入股，曾口頭提及被告戊○○轉讓二技插大部門股份之對象應以股東為限，否則須先知會伊，惟並未約定被告戊○○違背上述約定而轉讓股份之效果，後來二技插大部門之經營發生困難，被告戊○○找其餘被告合夥前曾通知伊，伊因與被告戊○○為好朋友，故無意見（見更審前一審卷第一五０至一五二頁）；復於更審後本院九十二年十一月十一日言詞辯論期日到庭證稱：伊與被告戊○○因很珍惜二技插大，希望好好經營，故於訂定上述契約書時，在第四條約定：被告戊○○若轉讓股份須經伊同意。而被告戊○○另找對補教業有興趣之人投資並訂立前述合約書之事，均曾向伊口頭告知，故不算違反上述約定，伊也同意該合約書上其他立約人加入經營等語，足見該證人與被告戊○○間約定之真意，並非完全禁止被告戊○○將其持有之東華補習班二技插大部門之股份轉讓丙○○、林明玄及楊嚴森以外之人，只須在轉讓前徵得楊嚴森之同意，即不構成違約，而被告戊○○在與其餘被告、丙○○、甲○○、己○○簽訂上開合約書前，已事先告知證人楊嚴森，且楊嚴森亦未表反對，則被告戊○○將其持有之二技插大部門股份轉讓包括上述三名被告在內之該合約書其他締約人，自無違背與楊嚴森間之約定可言，是被告壬○○、丑○○及寅○○三人業因簽署上開合約書而成為系爭合夥事業之合夥人，要無疑義，其三人所辯：被告戊○○既無從將其持有之東華補習班二技插大部門股份讓與其三人，其等自不具備該合夥事業之合夥人身分等語，並無可採。
（二）次按合夥人被委任執行合夥事務者，祇於依委任本旨執行合夥事務之範圍內，對於第三人為他合夥人之代表，為民法第六百七十九條所明定。原告另主張：被告戊○○係因系爭合夥事業發放員工薪俸、老師鐘點費及支付班務開銷之需要，向其借款七百五十八萬三千元；另為執行系爭合夥事業之事務，而以「二技插大」名義參加第一互助會，並於九十年九月一日以一萬八千元得標；另以「東華補習班二技插大部（戊○○）」為會首，召集第二互助會，故包括其餘被告在內之該合夥事業其他合夥人應與被告戊○○連帶清償上開借款及會款債務等情，既為被告壬○○、丑○○、寅○○、庚○○、丁○○及業經原告撤回起訴之系爭合夥事業其餘合夥人丙○○、甲○○所否認（見更審前一審卷第四十頁及第一三五頁），丙○○另於更審前本院九十一年五月一日言詞辯論期日到庭結證稱：伊直至九十年七、八月間始知被告戊○○向外借款，其他股東並不知悉，伊並未授權被告戊○○以系爭合夥事業名義借款、起會及標會等語（見更審前一審卷第七三頁），則依據前揭條文及民事訴訟法第二百七十七條規定，應由原告舉證證明：被告戊○○係為執行系爭合夥事業之事務而向原告借款，並以該合夥事業之名參加第一互助會及召集第二互助會。惟查：
１、原告聲請訊問之證人即參加第一、二互助會之會員 廖秋玉 於更審前本院九十一年五月一日言詞辯論期日到庭結證稱：「被告戊○○曾當我面向原告借錢，說是二技缺錢，調多少錢不記得時間也不記得。沒有見過被告戊○○提出其股東同意二技名義借款及招會之資料也未曾見過其他股東表示同意用二技名義借錢及招會，我也不清楚被告戊○○借款之用途」（見更審前一審卷第七二頁）等語，僅能證明被告戊○○曾以系爭合夥事業欠缺資金為由向原告借款，至於該被告借款之數額如何？貸得之款項及起會所取得金錢是否確實用於支應系爭合夥事業之開銷？均無從自上開證言中得知，則尚不得僅憑該證人前揭證述，即遽認被告戊○○向原告借款、以系爭合夥事業名義參加原告召集之互助會及自行起會之目的，係為執行系爭合夥事業之事務。
２、次就原告主張被告戊○○為因應系爭合夥事業財務困境而向其借用之七百五十八萬三千元而言，原告陳稱：被告戊○○向其借用上述款項時交付之付款人為臺中商業銀行臺中分行之六紙支票，均係自訴外人許瑞月依被告戊○○所囑、為系爭合夥事業所開設之上開銀行３０００．０號支票存款帳戶開出等情，未見被告有何爭執；另證人許瑞月於更審前本院九十一年五月一日言詞辯論期日到庭結證稱：伊於八十九年四月在系爭合夥事業擔任行政工作，負責輔導導師，並未接觸財務，後來被告戊○○告知伊與系爭合夥事業之財務長辛○○開立聯名戶供系爭合夥事業之財務使用，伊於開戶後即將印章交由會計處理，伊不清楚該帳戶出入情形（見更審前一審卷七十三頁）等語，亦為到庭之原告、被告壬○○、丑○○及寅○○所不爭，自均堪信實。又本院向臺中商業銀行臺中分行調閱許瑞月所開設之上開支票存款帳戶，及其與系爭合夥事業財務長辛○○聯名開立之該行0000000號活期儲蓄存款帳戶九十年六月至十二月之往來交易明細結果，後一帳戶之交易資料中有多筆「暫借款」之記載，復有上開銀行九十一年五月二十二日（九十一）中臺中第二０五號函檢附之該二帳戶往來交易明細表各一份存卷供參。證人辛○○於更審前本院九十一年七月三日言詞辯論期日到庭，經本院提示上述往來交易明細表後，雖先證稱：「暫借款是資金不夠時調度進來的，戊○○調度的，調度後入帳供補習班使用」，嗣經本院提示原告提出之上開七紙支票後，復證述：「這是東華二技帳戶開立的，我認為應是調借的款項的錢」等語，惟就上述暫借款是否來自原告一節則證陳：「我無法分辨帳戶明細表內何筆款項是向原告借的」、次就被告戊○○對外借款之用途證稱：「戊○○調借來交給我掌握的資金，用於補習班支出，我曾經看過戊○○打電話向原告借款，無法確定調借款項做何用途，因為當時戊○○本人也缺錢」（見更審前一審卷第一五一、一五二頁）等語；又其於本院九十三年三月十六日言詞辯論期日再度到庭時，另結證稱：伊不知被告戊○○所負債務係其個人債務或係因系爭合夥事業所積欠等語。由證人辛○○前揭證言觀之，上開支票帳戶往來明細表中所載「暫借款」部分，顯非全為被告戊○○向原告所借款項；又該被告向原告借得之款項，復可能用於清償其個人債務，則自難僅依原告提出之上開六紙支票及系爭合夥事業使用之存款帳戶交易明細中有「暫借款」之記載，而逕認被告戊○○向原告所借用、與該六紙支票面額相同之款項，均係供系爭合夥事業使用，而應為該合夥事業對原告所負債務。至原告提出之另紙以臺中市第十一信用合作社力行分社為付款人之支票，實係由被告戊○○親自簽發，此由卷附該支票影本之發票人蓋章（見更審前一審卷第十六頁）即明，原告主張該紙支票亦係自許瑞月為系爭合夥事業開設之支票存款帳戶所簽發等語，自非正確。而原告於本院九十三年十二月十四日言詞辯論期日自承：被告戊○○倘係向原告借款供其私人使用時，係以自己名義簽發支票交付原告作為清償方法等語，則上開由該被告簽發之支票，更不足作為系爭合夥事業對原告負有借款債務之證明。再者，原告主張其出借七百五十八萬三千元予被告戊○○之時間，係自九十年一至十月間，斯時距該被告與其他被告、丙○○、己○○及甲○○於八十九年十月八日簽訂經營系爭合夥事業之合約書之時未久，且依該合約書之記載，除被告戊○○外之合夥人投資之金額高達二千一百萬元，而參諸上開系爭合夥事業所使用帳戶之交易明細資料，該合夥事業自九十年六至十二月所開出之支票最高面額為一百萬元，其餘支出項目則自數千、數萬至數十萬元不等，並無經常性之鉅額開銷，則該合夥事業在獲得被告戊○○以外之合夥人投注之上述二千一百萬元資金挹助後，應足以應付經常性開支達相當時日，當無可能在上開合夥契約訂立短短三、四月後，即陷入資金短缺、無力發放員工薪俸及教師鐘點費，需向原告告貸之窘境，再由證人辛○○證稱被告戊○○向原告借用上開款項之期間，本身亦負有債務等情綜合研判，該被告向原告借用款項，極可能係為償還其私人債務，則被告壬○○、丑○○、寅○○抗辯被告戊○○並非為執行系爭合夥事業事務而向原告借款等語，要非無因。原告復未提出其他證據證明被告戊○○確係在執行系爭合夥事業事務之範疇內，依據委任本旨而向其借用上開款項，則其主張身為該合夥事業其他合夥人之其他被告，應與被告戊○○連帶清償上述借款，即難謂有據。
３、再就被告戊○○以系爭合夥事業名義參加原告召集之第一互助會及自行召組第二互助會而論，證人廖秋玉於更審前本院九十一年五月一日言詞辯論期日到庭時雖另結證稱：「這個會（按即第一互助會）是原告招的，被告戊○○有參加，會單內廖小姐就是我，二技插大也是被告戊○○在處理．．．」、「我曾經參加東華二技的會（按即第二互助會），會是被告戊○○招會的，他是補習班的主任，他在二技辦公室內找我參加會員，其他會員也都是在二技辦公室招的，每個月十五日在二技九樓辦公室開標，也是被告戊○○處理，會款也是交給被告戊○○，就我所知東華二技是被告戊○○在經營，被告戊○○曾說二技缺錢所以招會。九十年十月十五日去標會時，別人說被告戊○○不在，叫我下個月再來標，十一月去時已經沒有人處理，我們繳了三個會錢，一個月十萬元會款。我另有跟原告招的會，被告有參加，會單內廖小姐就是我，二技插大也是被告戊○○在處理」（見更審前一審卷第七一、七二頁）；另證人辛○○於更審前本院九十一年七月三日言詞辯論期日先證稱：「（第二互助會）是戊○○以東華二技名義起會．．．」，嗣經本院提示原告提出之第一互助會會簿後證陳：「我知道有這個會，我也有參加，戊○○用東華二技名義與否我不清楚」（見更審前一審卷第一五一頁）等語，且到庭之原告與被告壬○○、丑○○、寅○○、庚○○等人對該二證人上述證言均不爭執，堪信為真正，惟上開證詞內容，僅能證明被告戊○○曾以系爭合夥事業名義，參加原告召集之第一互助會，另以該合夥事業之名為會首，召集第二互助會，並負責收取會款及開標等事務，無從進而推論該被告係為執行系爭合夥事業之事務而為前揭跟會或召集互助會之舉。再者，被告戊○○以系爭合夥事業之名參加原告召集之第一互助會之目的，倘確為執行系爭合夥事業之事務所需，其理當將第一互助會得標後取得之會款，存入上開由許瑞月、辛○○聯名開設之供該合夥事業使用之存款帳戶內，然卷附該帳戶之前開往來明細資料，於原告所主張系爭合夥事業就第一互助會得標之日（即九十年十月一日）後，並無與原告所稱該合夥事業因得標而取得之款項數額（即九十五萬六千元）相當之金額匯入之紀錄，則原告主張被告戊○○為執行系爭合夥事業之需要而參加第一互助會並得標等情是否屬實，益值存疑。至前開許瑞月所開設支票存款帳戶之交易往來明細表第4/13頁第九欄所載：該帳戶曾於九十年七月六日，簽發面額為八萬一千五百元之支票一紙，固與原告另主張：其所召集之第一互助會會員於九十年六月一日以一萬八千五百元得標，系爭合夥事業遂以該紙支票繳納活會會款八萬一千五百元等情相符合，然則，原告既另主張系爭合夥事業參加第一互助會後，於九十年九月一日得標，則該合夥事業在得標前理當另行繳納同年七、八月份之活會會款，惟其並未能指出上開支票存款帳戶之交易明細中是否另有系爭合夥事業繳納前述二月份會款之紀錄，是亦難僅憑該合夥事業所使用之帳戶曾簽發一紙面額與第一互助會活會會員應繳金額相符之支票，即認被告戊○○係為經營系爭合夥事業之需要，而參加該互助會。原告復未能舉出其他確切證據，證明被告戊○○確係依系爭合夥事業之其他合夥人委任其執行合夥事務之本旨，而以該合夥事業之名參加第一互助會及召集第二互助會，則其主張其餘被告應與被告戊○○連帶清償上述會款債務，亦非可採。
六、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還；次按因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員，但另有約定者，依其約定；會首或已得標會員依前述規定應平均交付於未得標會員之會款遲延給付，其遲付之數額已達兩期之總額時，該未得標會員得請求其給付全部會款，民法第四百七十四條第一項、第四百七十八條、第七百零九條之九第一項及第三項分別定有明文。被告戊○○向原告借用七百五十八萬三千元，經原告提起本件訴訟請求返還，該被告於九十一年三月十一日收受本件起訴狀，迄本院言詞辯論終結日止，早逾一個月以上，則原告請求被告返還上開借款，及自原告收受該起訴狀屆滿一月之次日（即九十一年三月十二日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由；又依前揭規定，原告請求被告返還上開借款前，須定一個月以上之期限對被告為催告，則被告應於收受本件起訴狀屆滿一個月後始負遲延責任，原告請求被告給付該筆借款自起訴狀繕本送達翌日起至九十一年四月十一日止之利息部分，依上說明，即無理由，應予駁回。被告戊○○另參加原告召集之第一互助會，於得標後未給付死會會款，由原告墊付七十萬元，且該被告召組之第二互助會亦於三個月後即停會致不能繼續進行，致原告受有已繳納會款六十萬元之損失，則原告另依據合會之法律關係，請求被告給付前開一百三十萬元，及自起訴狀繕本送達該被告翌日（即九十一年三月十二日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，亦屬有據。至原告另請求被告壬○○、丑○○、寅○○、庚○○、丁○○、子○○與被告戊○○連帶清償上開借款與會款債務部分，因原告所舉各項證據，均不足以證明被告戊○○以系爭合夥事業之名義向原告借款、參加原告召集之第一互助會及自行召集第二互助會，係依委任本旨執行系爭合夥事業之事務，依據民法第六百七十九條規定，其即無權代表其他合夥人與原告為上述法律行為，是其所為該等法律行為之效力如何，應類推適用民法第一百七十條有關無權代理之規定以決定，亦即該等法律行為非經系爭合夥事業其他合夥人之承認，對其他合夥人不生效力。而該合夥事業之合夥人即被告壬○○、丑○○、寅○○、庚○○、丁○○與丙○○、甲○○業於前揭言詞辯論期日拒絕承認被告戊○○此等無權代表之行為，依據上開說明，該被告代表系爭合夥事業向原告借款、參加第一互助會及召集第二互助會之行為，對該合夥事業其他合夥人即不生效力。又訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定甚明；另民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第五十六條第一項之規定，最高法院亦著有三十三年上字第四八一０號判例意旨可資參照。原告主張被告戊○○係為執行系爭合夥事業之事務而積欠其債務，訴請該合夥事業之合夥人即其餘被告與該被告連帶清償上開債務，惟被告壬○○、丑○○、寅○○、庚○○、丁○○所為該項債務實僅存在於原告與被告戊○○個人間之抗辯既有理由，揆諸前揭規定與判例意旨，該項抗辯對於被告子○○亦同生效力，從而被告子○○、庚○○、丁○○、寅○○、丑○○及壬○○自不因被告戊○○個人所為上開借款、入會或起會之行為，而對原告負有給付上開借款及會款合計八百八十八萬三千元及其遲延利息之責，則原告請求該六名被告亦應連帶給付八百八十八萬三千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並無理由，應予駁回。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別酌論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中華民國九十四年一月四日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B法官鍾啟煒右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十四年一月五日~B法院書記官