裁判字號：最高法院89年台上字第6612號刑事判決
裁判日期：民國89年11月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六六一二號
上訴人甲○○
乙○○丙○○右上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年七月二十九日第二審判決（八十七年度上訴字第一○五四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第三○七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○父子基於犯意之聯絡，於民國八十六年八月間，前往台南市○○路小北某玩具模型店，以新台幣約一萬元之代價，購買瓦斯長槍一支，放置於台南縣新化鎮礁坑里某山區居所內，未經許可而共同持有之。嗣於八十七年二月二十八日晚上，甲○○、乙○○與上訴人丙○○三人基於犯意之聯絡，共同未經許可，持有該瓦斯長槍在台南縣關廟鄉埤頭村山區射擊夜息之鳥類，由乙○○負責拿槍打鳥，丙○○持手電筒照明，而甲○○則負責撿拾打下之小鳥。隨後於同日二十三時三十分許，在同上村一二三之四號旁產業道路，為警當場查獲，並扣得上開瓦斯長槍一枝，及附屬於該槍之鋼珠二粒、瓦斯鋼瓶一個等情。因而維持第一審論處上訴人等共同未經許可，持有瓦斯槍罪刑。固非無見。惟查：㈠修正槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定犯該條例第七條、第八條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間三年。但按保處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。司法院大法官會議因而對該規定於八十七年十二月十八日著成釋字第四七一號解釋，明示該條例第十九條第一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，宣告自解釋公布之日起不予適用（即違反憲法規定）。但解釋文復就同條例第十九條第一項所列舉之罪，釋示若依個案情節審查符合比例原則之部分，仍應適用該條例之規定宣告保安處分。因之，自該解釋公布之後，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列之罪者，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得宣付強制工作。在該條例修正公布後之犯罪，則應按個案情節符合比例原則部分，適用該條例宣付保安處分；至不符合部分而應宣付保安處分者，則仍應由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之。本件第一審認定上訴人等自八十六年八月至八十七年二月二十八日間，未經許可，無故持有瓦斯槍之行為，雖在八十六年十一月二十四日槍砲彈藥刀械管制條例修正公布之後。然第一審判決既未認定上訴人無故持有瓦斯槍之行為，是否已具嚴重性及危險性，有無宣告強制工作處分之必要，逕依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定宣告上訴人應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年，揆諸前開說明，即有判決理由不備之違法，原判決未加糾正，遽予維持，均有未當。㈡刑事訴訟法第九十五條規定：訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名，罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知。旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟法為發現真實兼顧程序公正之目的，此條既規定於總則編內，訴訟之各階段自均有其適用，法院於適用同法第三百條時，尤須踐行罪名變更之告知義務，始能避免突襲裁判而確保被告權益。本件檢察官起訴上訴人涉犯行為時槍砲彈藥刀械管制條例第八條第三項之罪嫌，第一審變更起訴法條，改依裁判時同條第四項之罪處斷，並未於訴訟程序中告知犯罪嫌疑、所犯罪名及應變更之罪名，其訴訟程序之踐履併有瑕疵可指，原審仍未踐行上開告知義務，亦未加糾正第一審判決之違誤，逕予維持，均屬可議。以上為上訴意旨所指摘及本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月六日