最高法院100年度台非字第356號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台非字第356號刑事判決

裁判日期：民國100年11月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○○年度台非字第三五六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 邱一傑 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國九十九年十一月十日第一審確定判決（九十九年度訴字第五九九、六七八號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第三八一三、三八四七、三八四八號，追加起訴案號：該署九十九年度偵字第四七二七、四九九九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定『犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。』而事實審法院對被告有無『供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯』之事實，應否適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另所謂『供出毒品來源，因而破獲者』，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院九十七年度台上字第一四七五號判決參照。）二、查被告邱一傑就本件所販賣及轉讓毒品安非他命之毒品來源，於苗栗縣警察局刑警大隊九十九年七月十三日警詢時即已供稱：『（問：你販賣毒品來源為何？）我是向綽號 阿草 購買毒品。』『（問：阿草真實年籍為何？）綽號 阿草本 名叫 彭國雄 住在嘉盛附近，阿草是 彭國峰 的哥哥。』『【問：現警方提示彭國雄（男、000年0月00日生，身分證字號：Z000000000，住苗栗縣苗栗市福安里二十四鄰鴻福一百十號）的照片供你指認是否為綽號阿草之男子？】經我當場指認無誤。』『（問：你是如何向綽號阿草購買毒品？）我是打綽號阿草所有之呼叫器，0000000000代碼五五七，經由電話秘書轉接後，綽號阿草再回電話給我。』並於九十九年七月十三日檢察官訊問時供稱安非他命是向綽號阿草之男子購買的在卷（參見苗栗縣警察局刑警大隊九十九年七月十三日調查筆錄及台灣苗栗地方法院檢察署九十九年度偵字第三八四七號偵查卷宗所附九十九年七月十三日檢察官訊問筆錄）。嗣該名綽號阿草本名為彭國雄之男子亦因此而遭查獲，經台灣苗栗地方法院檢察署以九十九年度偵字第六四一四號提起公訴以及一００年度偵字第二三八七號、偵緝字第一一四號追加起訴，亦有各該起訴書及追加起訴書足憑。上開追加起訴書就彭國雄被訴之犯罪事實亦載有：『彭國雄於九十九年間，以其所申租之0000000000電話秘書（代碼五五七號）接受邱一傑所發出欲購買第二級毒品安非他命之訊息…』。是被告邱一傑既已供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名彭國雄及其他足資辨別之特徵等，使偵查機關據以查獲並起訴彭國雄（現由台灣苗栗地方法院以一００年度訴字第四三三號審理中），即應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑。本件原判決判處被告邱一傑毒品危害防制條例第四條第二項等罪名，僅就被告偵查及審判中均自白部份依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，就被告邱一傑供出毒品來源因而查獲並起訴彭國雄乙節，未依職權查明，亦未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，顯有不適用法則及應調查之證據未予調查之違法。案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：非常上訴應以原判決所確認之事實為基礎，以審查其適用法律有無違背法令。又依法應於審判期日調查之證據，而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，固經司法院釋字第一八一號著有解釋。惟所謂依法應於審判期日調查之證據，係指事實審訴訟程序中已存在之證據，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，倘當時不存在之證據，而為原審所不及調查或無從調查者，即非屬上開應調查證據之範圍。況非常上訴審如認非常上訴為有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判時，僅係替代原審依其裁判當時所應適用之法律而為裁判，使違法判決成為合法而已，不能自行依據判決確定後始行發生之新事實或新證據，重新認定事實而為裁判。從而在非常上訴程序中，不得依憑原審判決以後始成立之新事實或新證據，資為非常上訴之理由。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。依原確定判決卷證資料所載，被告邱一傑就本件所販賣及轉讓毒品安非他命之毒品來源，雖於民國九十九年七月十三日警詢時供稱：「（問：你販賣毒品來源為何？）我是向綽號阿草購買毒品。」「（問：阿草真實年籍為何？）綽號阿草本名叫彭國雄住在嘉盛附近，阿草是彭國峰的哥哥。」「【問：現警方提示彭國雄（男、000年0月00日生，身分證字號：Z000000000，住苗栗縣苗栗市福安里二十四鄰鴻福一百十號）的照片供你指認是否為綽號阿草之男子？】經我當場指認無誤。」「（問：你是如何向綽號阿草購買毒品？）我是打綽號阿草所有之呼叫器，0000000000代碼五五七，經由電話秘書轉接後，綽號阿草再回電話給我。」並於同年月十三日偵查中供稱安非他命是向綽號阿草之男子購買的在卷（參見原審卷附九十九年度偵字第三八四八號偵查卷第二十一頁警詢筆錄及同年度偵字第三八四七號卷第八頁背面偵訊筆錄）。惟並無因被告之供出，使調查或偵查犯罪之公務員據以對綽號「阿草」之彭國雄發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲彭國雄及其販毒之證據在卷，原確定判決依其確認之事實及卷存之證據，未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減刑，適用法律並無違誤。非常上訴意旨雖以：「嗣該名綽號阿草本名為彭國雄之男子亦因此而遭查獲，經台灣苗栗地方法院檢察署以九十九年度偵字第六四一四號提起公訴以及一００年度偵字第二三八七號、偵緝字第一一四號追加起訴，亦有各該起訴書及追加起訴書足憑。上開追加起訴書就彭國雄被訴之犯罪事實亦載有：『彭國雄於九十九年間，以其所申租之0000000000電話秘書（代碼五五七號）接受邱一傑所發出欲購買第二級毒品安非他命之訊息…』。是被告邱一傑既已供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名彭國雄及其他足資辨別之特徵等，使偵查機關據以查獲並起訴彭國雄（現由台灣苗栗地方法院以一００年度訴字第四三三號審理中），即應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑。」等語，惟非常上訴意旨對於依何卷存資料足認在原確定判決前，已因被告之供述而確實查獲彭國雄及其販毒犯行，均未說明，況依被告於原審九十九年十一月十日判決後所提刑事上訴理由狀理由二㈡所載：「…嗣彭國雄在原審判決後之九十九年十一月二十四日為警所查獲，經苗栗縣警察局頭份分局於九十九年十一月二十四日以０九九苗份刑字第０九九００二一四四一號及0000000000號刑事案件，移送台灣苗栗地方法院檢察署偵辦。」（見卷附台灣高等法院台中分院一００年度上訴字第七一號卷第九頁，嗣被告當庭撤回上訴確定），此查獲彭國雄販毒一節為原審於「九十九年十一月十日」判決以後始發生之新事實、新證據，乃原審裁判時不存在之資料，自不及調查且無從調查，即非屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定應調查證據之範圍。本件非常上訴，依憑原審判決以後始成立之新事實、新證據，據以指摘原確定判決未就當時「不存在之事實及證據」為調查，顯有不適用法則及應調查之證據未予調查之違法，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○○年十一月十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月十七日
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