裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第884號刑事判決
裁判日期：民國93年10月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第八八四號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度易字第二四七五號，中華民國九十三年一月二十八日第一審判決（起訴及移送併辦案號：
臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度毒偵字第二一八八八號、九十二年度毒偵字第三五六六號、第三六五七號〈安非他命部分〉）提起上訴，並經同署移送本院併案審理（九十二年度毒偵字第三六五七號〈海洛因部分〉）本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
扣案如附表編號一所示之海洛因合計淨重三．五公克、編號二標示ＭＡ（＋）之安非他命淨重０．０一公克，及編號三至六所示各該器具上殘留之安非他命，均沒收銷燬之；附表編號一之包裝海洛因包裝紙六只（合計重一．四九公克）、編號二之包裝標示ＭＡ（＋）安非他命包裝紙一只（重０．二二公克），及編號三至六所示之殘渣袋一個、殘渣罐二個、吸食器一組、分裝器一支，均沒收。
事實
一、甲○○於民國八十二年間因詐欺罪，經臺灣臺南地方法院以八十二年度易字第二八一四號判決判處有期徒刑五月確定，於八十八年一月五日執行完畢；復因偽造署押罪，經臺灣板橋地方法院於八十八年四月十二日以八十八年度易字第四四三號判決判處有期徒刑三月確定，於八十九年四月二十二日執行完畢；再於九十一年間因偽造文書罪，經臺灣臺北地方法院以九十一年度簡字第二七七一號簡易判決判處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日確定，九十二年一月二十四日入監執行，於九十二年六月二十三日執行完畢。
二、甲○○前因施用毒品案件，先後二次經臺灣板橋地方法院依聲請裁定送觀察勒戒後，因均認無繼續施用毒品之傾向，嗣由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官先後於八十七年九月二十八日以八十七年度偵字第一九七五五號及八十九年五月三十一日以八十九年度毒偵字第九三五號、第三七八三號為不起訴處分確定；復於九十年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十年度毒聲字第二五四二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，因成效良好，經臺灣板橋地方法院於九十一年七月五日以九十一年度毒聲字第二０七四號裁定准予停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至九十一年十月三日戒治期滿，該次施用毒品犯行並經本院以九十二年度上訴字第八五二號判決判處施用第一級毒品部分有期徒刑一年二月、施用第二級毒品部分有期徒刑十月，應執行有期徒刑一年十月確定。
三、詎甲○○仍不知悔改，復基於施用毒品之概括犯意，先於九十一年九月十六日至九十二年一月二十三日，在臺北縣新莊市○○路八七九之六號四樓住處及臺北縣三重市友人住處，以將安非他命置於玻璃球管吸食器，再以火置於下方燒烤使生煙霧而加施用之方式，非法施用第二級毒品安非他命多次，約一星期施用一至二次。嗣甲○○於九十二年一月二十四日因前開偽造文書罪入監執行，續因另案羈押而於九十二年八月一日出監後，仍承其前施用毒品之概括犯意，自九十二年八月一日起至九十二年九月二十四日止，在前開處所以前開方法，非法施用第二級毒品安非他命多次，又自九十二年九月二十五日起至九十二年十一月五日中午某時止，在同址，或以上法單獨施用安非他命，或以將安非他命滲入海洛因，放在玻璃球管吸食器，再以火置於下方燒烤使生煙霧之方式，同時非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，亦約一星期施用一至二次。
四、嗣甲○○於九十一年九月十七日上午八時四十分許，因執行保護管束至臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室採驗尿液，及九十二年一月十七日下午三時三十分許，駕駛營業小客車行經臺北市○○路○○○巷與青年路口因紅燈違規轉彎，經警攔查時發現其皮包內有注射針筒（內有海洛因成分殘留，針筒重二．一九公克）一支，而於同日下午四時在臺北市政府警察局萬華分局青年路派出所經警取得其同意採取尿液送驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應，復於九十二年十一月五日晚間十時許，為警持搜索票至其位於臺北縣新莊市○○路八七九之六號四樓之住處搜索，扣得第一級毒品海洛因六包（驗後合計淨重三．五公克、空包裝重一．四九公克）、第二級毒品安非他命一包（驗後淨重０．０一公克，空包裝重０．二二公克）、含麻黃素成分之白色結晶二包（淨重０．八六公克，空包裝重０．四六公克）、其所有供施用安非他命所用之安非他命殘渣袋一個、安非他命殘渣罐二個、有安非他命殘渣之吸食器一組、有安非他命殘渣之分裝器一支，及非屬其所有之電子磅秤一個、缽碗一個（以上二者均殘留海洛因成分）、未使用過之注射針筒二支及空夾鏈袋一百四十二個後，於同年月六日凌晨三時許，在臺北市政府警察局松山分局松山派出所接受採尿經送驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應（按施用海洛因後，於尿液中係代謝為嗎啡）而查悉上情。
五、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及由上開檢察官自動偵查暨臺北市政府警察局松山分局報請同署檢察官移送原審及本院併案審理。
理由
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、右揭事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，而被告於前開時地經採尿送驗結果，前二次僅呈甲基安非他命陽性反應，最後一次則有甲基安非他命及嗎啡陽性反應等節，依序有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十一年九月二十五日濫用藥物陽性檢驗報告、臺北市立療養院九十二年一月二十二日、十一月二十八日煙毒尿液檢驗報告各乙紙在卷可稽（分附於臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度毒偵字第三五六六號偵查卷第四頁、九十二年度毒偵字第三八八號偵查卷第七十三頁、原審刑事卷第七十八頁）。
二、又九十二年十一月五日晚間十時許，在臺北縣新莊市○○路八七九之六號四樓被告住處經警搜索查扣如附表所示之物，其中編號一海洛因六包，標示ＨＲ（十）者四包均含海洛因成分、合計淨重０．一八公克（空包裝重一．０三公克），標示ＨＲ（十）Ｓ者二包均含極微量海洛因成分，合計淨重三．三二公克（空包裝重０．四六公克）；編號二白色結晶三包，其中標示ＭＡ（十）者含甲基安非他命反應，淨重０．０一公克，空包裝重０．二二公克；編號三至六所示之殘渣袋、殘渣罐、吸食器及分裝器等則均有甲基安非他命成分殘留等節，亦據本院函送法務部調查局鑑驗屬實，有該局九十三年五月二十八日調科壹字第０九三六二三九一六００號檢驗通知書乙紙附卷可憑（本院卷第七十二頁），且前開物品係被告所有供以施用之毒品或所用之器具等，並經被告於原審及本院審理中或供認屬實或所不爭執。
三、另者，經本院向行政院退除官兵輔導委員會臺北榮民總醫院函詢有關甲基安非他命和海洛因可否同時放玻璃球內燒烤後，由施用人予以同時併行吸食施用？同時施用是否會引起排斥？乙節，業經該醫院覆稱：一般而言，甲基安非他命或海洛因大多分開使用，但下列情況會有混用時候：１、有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感，２、原先使用甲基安非他命者開始嚐試使用海洛因時，３、有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀，４、有些海洛因被販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。因此，在上述之第１及第２情況下，較為常見甲基安非他命和海洛因同時放在玻璃球內燒烤吸用，這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強的可能等語，有該醫院九十三年五月十一日北總內字第０九三００二三三七二號函在卷足稽（附於本院卷第六十七頁至第六十九頁）。顯見被告所稱其將海洛因及安非他命同時置於玻璃球管吸食器，再以火燒烤而吸其煙等語，尚非無據，是其前開自白應堪信為真實。
四、復且，被告前因施用毒品案件，先後二次經臺灣板橋地方法院依聲請裁定送觀察勒戒後，因均認無繼續施用毒品之傾向，嗣由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官先後於八十七年九月二十八日以八十七年度偵字第一九七五五號及八十九年五月三十一日以八十九年度毒偵字第九三五號、第三七八三號為不起訴處分確定；復於九十年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以九十年度毒聲字第二五四二號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，因成效良好，經臺灣板橋地方法院於九十一年七月五日以九十一年度毒聲字第二０七四號裁定准予停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至九十一年十月三日戒治期滿，該次施用毒品犯行並經本院以九十二年度上訴字第八五二號判決判處施用第一級毒品部分有期徒刑一年二月、施用第二級毒品部分有期徒刑十月，應執行有期徒刑一年十月確定等情，有上開不起訴處分書、判決書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣板橋地方法院檢察署全國施用毒品紀錄表各一件在卷可考，其再犯本件施用第一、二級毒品之罪，核係四犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之罪，要屬無疑。
五、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
乙、論罪之理由：
一、按被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日部分修正公布，並於公布後六個月即九十三年一月九日施行，對施用毒品即違反毒品危害防制條例第十條之犯罪，修正前區分為初犯、五年後再犯、五年內再犯及三犯以上而異其刑事處遇程序，修正後則簡化區分為初犯、五年內再犯及五年後再犯三種，亦即其修正僅就非屬犯罪構成要件之追訴處罰條件有所更異，至於論罪罰科刑之法條本身（即毒品危害防制條例第十條第一項及第二項）並無變更，故並無比較新舊法之問題。次查本件被告係於毒品危害防制條例修正實施前，五年內四犯毒品危害防制條例第十條之罪並繫屬臺灣板橋地方法院檢察署偵查，依修正前毒品危害防制條例第二十條第三項之規定固應追訴處罰，即修法後亦符合毒品危害防制條例第二十條第三項所定五年內再犯施用毒品罪者應予追訴處罰之規定，是無論依修正前後之規定，其行為均屬應予追訴處罰之犯罪，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。
二、被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，各時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，而非法持有海洛因及安非他命之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用第一、二級毒品，係屬一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應從一重之施用第一級毒品罪論處。
三、被告有如事實欄一所載論罪科刑暨執行完畢之情形，有前引臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於五年內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑並遞加之。
四、再者，本件公訴意旨固僅及於被告於九十二年一月十七日下午四時許為警採尿前回溯九十六小時內某時，施用第二級毒品安非他命之行為，惟被告自九十一年九月十六日起至九十二年一月二十三日止施用第二級毒品安非他命，及自九十二年一月二十四日起至九十二年十一月五日止，施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，既與前開已起訴部分具有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，並經檢察官移送併案審理，本院依諸審判不可分之原則，自得併予審理，合此敘明。
丙、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本院認應予撤銷改判之理由：
一、被告自九十二年九月二十五日起至九十二年十一月五日中午某時止，除施用第二級毒品安非他命外，同時亦施用第一級毒品海洛因部分，原審未及審酌，尚有未洽，檢察官此部分上訴意旨，洵有理由。
二、被告於九十二年一月二十四日至九十二年八月一日因偽造文書罪入監執行，並因案續羈押，此段期間自無施用毒品之可能，原審未查，認被告施用安非他命之期間係自九十一年九月十六日起至九十二年十一月五日止，容有未當。
三、扣案之白色結晶三包，其中二包係麻黃素，僅為管制藥品，並非毒品危害防制條例所列之毒品（詳後述），原審誤係安非他命毒品而諭知沒收銷燬，亦屬失據。
四、被告上訴意旨空言原審量刑過重，雖無理由，然檢察官上訴既有理由，且原判決亦有如上可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
丁、科刑及沒收：
一、爰審酌被告歷經觀察勒戒及強制戒治之處遇措施，並經判刑，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反而於出所後伺機再犯，未見有何收斂、警惕之意，足徵被告依賴毒品至深，自有使其接受相當時期監禁以敦化性情之必要，並念及被告於法院審理時尚能坦承犯行，且施用毒品固戕害個人健康至深，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯罪之目的、手段、智識程度等一切犯罪情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
二、扣案如附表編號一所示之海洛因合計淨重三．五公克、編號二標示ＭＡ（＋）之安非他命他淨重０．０一公克，及編號三至六所示各該器具上殘留之安非他命，屬查獲之毒品，均併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。至前開附表編號一之包裝海洛因包裝紙六只（合計重一．四九公克）、編號二之包裝標示ＭＡ（＋）安非他命包裝紙一只（重０．二二公克），及編號三至六所示之殘渣袋一個、殘渣罐二個、吸食器一組、分裝器一支等，均係被告所有供施用毒品所用之物，巳如前述，併依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
三、至附表編號二所示標示ＭＡ（一）之結晶二包，係含麻黃素成分，此有前引法務部調查局九十三年五月二十八日調科壹字第０九三六二三九一六００號檢驗通知書可稽，故該結晶既非屬毒品，亦難認屬被告本案施用第一級及第二級毒品所用之物，礙難沒收之。另被告於九十二年一月十七日下午三時三十分許，駕駛營業小客車行經臺北市○○路○○○巷與青年路口因紅燈違規轉彎，經警查扣之注射針筒一支及附表編號七至十所示之注射針筒二支、電子磅秤一個、缽碗一個、空夾鏈袋一百四十二個等，被告均否認為其所有，並稱前者注射針筒一支係乘客所遺留者（九十二年度毒偵字第三八八號偵查卷第九頁反面警詢筆錄），後者注射針筒二支、電子磅秤一個、缽碗一個、空夾鏈袋一百四十二個等物係與其共同居警查獲時，確係駕駛營業小客車，此觀其前開警詢筆錄甚然，另者，臺北縣新莊市○○路八七九之六號四樓，於九十二年八月至同年底間係出租予何姓男子，且承租人並非被告乙節，亦有臺北縣政府警察局新莊分局丹鳳派出所之查訪紀錄表在卷足參（附於本院卷第八十二頁），由上所述，足徵被告所辯尚非無據，復查無其他證據足資證明前開扣案物品與被告所為本案犯行有關，故本院亦無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十九日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官張傳栗法官許仕楓右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國九十三年十月二十九日附表：
（九十二年十一月五日晚間二十二時許，在臺北縣新莊市○○路八七九之六號四樓，經警查獲者）┌─┬───────┬─────────┬─────────────────┐│編│扣案物品│鑑定結果│鑑定機關及文號││號│││││││││├─┼───────┼─────────┼─────────────────┤│一│海洛因六包│其中標示ＨＲ（十）│法務部調查局九十二年十二月五日調科││││者四包均含海洛因成│壹字第０六０００七六八四號鑑定通知││││分，合計淨重０．一│書（附於併辦臺灣板橋地方法院檢察署││││八公克（空包裝重一│九十二年度毒偵字第三六五七號偵查卷││││．０三公克）│六十八頁）。│││├─────────┼─────────────────┤││││同右││││標示ＨＲ（十）Ｓ者│││││二包均含極微量海洛│││││因成分，合計淨重三│││││．三二公克（空包裝│││││重０．四六公克）││├─┼───────┼─────────┼─────────────────┤│二│白色結晶三包│其中標示ＭＡ（十）│法務部調查局九十三年五月二十八日調│││（扣押物品清單│者含甲基安非他命反│科壹字第０九三六二三九一六００號檢│││列載為安非他命│應，淨重０．０一公│驗通知書（附於本院卷第七十二頁）。│││三包）│克，空包裝重０．二│││││二公克。│││││││││├─────────┼─────────────────┤││││同右││││其中標示ＭＡ（一）│││││者結晶二包均含麻黃│││││素成分，淨重０．八│││││六公克，空包裝重０│││││．四六公克。││├─┼───────┼─────────┼─────────────────┤│三│安非他命殘渣袋│有甲基安非他命成分│同右│││一個│殘留，袋重０．二二│││││公克││├─┼───────┼─────────┼─────────────────┤│四│安非他命殘渣罐│有甲基安非他命成分│同右│││二個│殘留，合計瓶重二．│││││四三公克。│││││││├─┼───────┼─────────┼─────────────────┤│五│安非他命吸食器│有甲基安非他命成分│同右│││一組│殘留，吸食器淨重二│││││０．九七公克。││├─┼───────┼─────────┼─────────────────┤│六│分裝器一支│有甲基安非他命成分│同右││││殘留，分裝器重四．│││││六二公克。││├─┼───────┼─────────┼─────────────────┤│七│注射針筒二支│無毒品反應，合計針│同右││││筒重四．三七公克。││││││├─┼───────┼─────────┼─────────────────┤│八│電子砰秤一個│有海洛因及第三級毒│同右││││品KETAMINE成分殘留│││││，電子秤重八五．二│││││八公克││├─┼───────┼─────────┼─────────────────┤│九│缽碗一個│有海洛因及第三級毒│同右││││品KETAMINE成分殘留│││││，缽碗重六五二．二│││││六公克││├─┼───────┼─────────┼─────────────────┤│十│空夾鍊袋一百四│未檢驗││││十二個││││││││└─┴───────┴─────────┴─────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。