最高法院85年度台上字第2801號刑事判決

裁判字號：最高法院85年台上字第2801號刑事判決

裁判日期：民國85年06月07日

裁判案由：瀆職等

最高法院刑事判決八十五年度台上字第二八○一號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告癸○○
寅○○共同選任辯護人 黃興木 律師
林俊雄 律師上訴人午○○
甲○○申○○右一人選任辯護人 劉家驥 律師
蕭顯榮 律師上訴人戌○○
卯○○右二人共同選任辯護人蕭顯榮律師上訴人即被告庚○○上訴人乙○○
巳○○己○○酉○○右五人共同選任辯護人蕭顯榮律師
李永然 律師 陳銘壎 律師被告辰○○
未○○壬○○丙○○亥○○戊○○子○○丁○○丑○○辛○○右十人共同選任辯護人蕭顯榮律師右上訴人等因被告等瀆職等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十四年九月二十日及同年十月二十六日第二審判決（八十三年度上訴字第四四○三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第五○四三、五○四四、五一○一、五
三三一、五四八八、五四八九、六三○二、六三六一、六五五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於寅○○共同向酉○○投票行賄及癸○○、午○○、甲○○、申○○、戌○○、卯○○、庚○○、乙○○、巳○○、己○○、酉○○、辰○○、未○○、壬○○、丙○○、亥○○、戊○○、子○○、丁○○、丑○○、辛○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決認定：㈠上訴人即被告癸○○於民國八十二年十二月間，登記競選台中市第十三屆市議員，參選區域為第五選區即台中市北屯區，為謀求當選，竟與其競選服務處秘書即上訴人午○○共同基於行賄有投票權人之犯意聯絡，推由午○○出面，持現金新台幣（下同）二千元，至台中市○○區○○路二段一八三號上訴人甲○○住宅，向選區內有投票權之選民甲○○買下其本人及家中有投票權之妻 江周員 與兒、媳江錦盈、 嚴淑女 共四人之選票，每票五百元，而約其於八十三年一月廿九日市議員選舉投票日，投票選舉癸○○為市議員。㈡上訴人申○○、戌○○、卯○○三人（下稱卯○○等三人）分別為酉○○之堂兄、胞弟及母舅，因酉○○登記競選台中市第十三屆市議員，三人即共同集資主動為酉○○助選，為求勝選，竟共同基於行賄有投票權人之概括犯意聯絡，於八十三年一月廿九日市議員投票日前數日，推由申○○在台中市○○區○○路酉○○競選總部，向該選區內居住於台中市○○區○○○街○○○號有投票權之選民 賴茂隆 賄選，代價一千元，而約其投票予酉○○，復與賴茂隆基於犯意之聯絡，將賄款一千元交與賴茂隆，向以前賴茂隆之房客，仍設籍於賴茂隆住處，有投票權之 王瑞成 賄選，利用王瑞成至賴茂隆之住處領取投票通知單之機會，由賴茂隆將賄款一千元交予王瑞成收受，而約其投票支持酉○○（賴茂隆、王瑞成部分，另案審理）。㈢上訴人即被告庚○○與上訴人酉○○及癸○○三人，於八十三年一月二十九日，經其選區之選民投票選舉，均當選台中市第十三屆市議員，並經台灣省選舉委員會於八十三年二月五日公告當選，酉○○已取得選舉台中市議會議長投票之權，而庚○○、癸○○均有意角逐議長，二人勢均力敵，所獲支持票數不相上下，有投票權之市議員中，僅酉○○一人尚未明確顯示支持何人擔任議長，故為雙方議長候選人極力爭取之對象。癸○○乃與其子上訴人即被告寅○○共同基於行賄有投票權人之犯意聯絡，於八十三年二月十四日晚上，相偕至台中市○○路○段○○○巷○弄○○○號酉○○住宅，適酉○○當晚在其住宅宴客，癸○○父子即請酉○○支持癸○○擔任議長，當晚十一點三十分許，癸○○父子又至上揭酉○○住宅，將賄款七百五十萬元交與酉○○，約其八十三年三月一日宣誓就職市議員，舉行議長選舉時，投票支持癸○○擔任議長，酉○○收受賄款後，許予支持。而台中市籍之省議員 賴誠吉 係支持庚○○競選議長，遂於八十三年二月十五日下午二、三時許，邀約酉○○及台中市北屯區當選之議員至其台中市○○路○○○○號家中，表達請支持庚○○競選市議長之意思，會後賴誠吉旋往酉○○之住處交予酉○○之妻 賴廖素鳳 現金五十萬元，請其交與卯○○，表示要給卯○○喝茶（卯○○為酉○○之母舅，自行花錢為酉○○助選，業如前述，足以影響酉○○之決定），當晚酉○○與己○○等人被邀往台中市○○路○○○號庚○○經營之園邸商務旅館，因酉○○已收受癸○○之賄款，庚○○乃與酉○○另談條件，願加碼以九百五十萬元向酉○○賄選，經酉○○應允後，約定由庚○○代為退還所收癸○○之七百五十萬元賄款，當晚酉○○即在園邸旅館過夜，迨翌（十六）日上午，台中市北屯區民眾服務站主任 林國興 即在該旅館內代擬內容為「陳兄（意指癸○○），本人因奉母命難違及全家生命安全，特奉上此東西，敬請查收，甚表歉意」等字樣之字條一張，經酉○○簽名後，庚○○即囑七、八名不詳姓名者，分乘兩輛汽車，携帶其出資之七百五十萬元，分為兩袋，裡面放置前述字條一張，至癸○○家中，表示欲退還癸○○交付予酉○○之賄款，適癸○○不在，該七、八名不詳姓名者即將七百五十萬元交予癸○○之妻 陳林阿菊 收受。迨癸○○、寅○○父子返家知悉該事，為求酉○○支持，又基於同一交付賄款之犯意，立即於當晚七時許，二人再次携帶現金八百五十萬元（除該庚○○代還之七百五十萬元外，另加一百萬元現金）至卯○○家中，委託卯○○再轉交七百五十萬元予酉○○，另一百萬元則表示要給卯○○個人喝茶（如前所述，卯○○足以影響酉○○之決定，因此加付一百萬元攏絡卯○○），但當時酉○○已進住園邸商務旅館，行踪在庚○○掌握中，卯○○因此無法再轉交該七百五十萬元予酉○○收受，因而即代為放在家中保管。庚○○於八十三年二月十六日除以抵付之方式，替酉○○退還七百五十萬元予癸○○外，另將行賄之餘款二百萬元現金在該園邸旅館內交付予酉○○。酉○○即電話聯絡其母舅卯○○及胞弟戌○○二人，於八十三年二月十七日上午八、九時左右，至園邸商務旅館帶回該二百萬元賄款回卯○○家中，戌○○即連同前一天晚上癸○○所交付予卯○○之八百五十萬元中之八百萬元，共計一千萬元現金，於同日上午存入戌○○岳父 陳錦標 設於台中市第一信用合作社軍功分社0000000000號之帳戶內，暫為保管。嗣酉○○於八十三年二月十七日晚上，由園邸商務旅館隨同支持庚○○之其他市議員當選人出發前往新加坡、印尼等地旅遊，至同月廿七日晚上返回台中，並於八十三年三月一日宣誓就職第十三屆台中市議員，同日先後二次投票選舉議長時，均投票支持庚○○擔任議長。議長選舉結果，經兩次投票癸○○均得二十票，庚○○均得二十二票，由庚○○當選議長，因前已先收受癸○○賄款之酉○○關鍵性一票，未能投票支持癸○○，致癸○○心生不滿，酉○○因恐遭受報復，除請求警方派員全日隨身保護外，另囑咐陳錦標於議長選舉之隔天（八十三年三月二日）上午九時五十九分許，提領前所存寄之一千萬元現金，轉交與戌○○、卯○○，戌○○、卯○○即偕同申○○，及卯○○之兄 黃玉成 共四人，約於當日十一時左右，赴癸○○家中，欲代酉○○以加碼一千萬元之現金，退還癸○○。但癸○○仍不甘罷休，拒絕收受該一千萬元，渠四人無功而返。因此又於當日下午三時二十五分許，卯○○、戌○○又將該一千萬元現金，存入同社酉○○之母親 賴黃萍 之帳戶內（帳號一八二五一號）暫為保管。㈣上訴人巳○○、乙○○、己○○三人（下稱「己○○等三人」）均登記參選台中市第十三屆市議員，三人之競選辦事處，巳○○設於台中市○○街○○○號，乙○○設於台中市○○街○○○號，己○○設於台中市○○路○段六六之二十號旁，八十三年一月十日下午，台中市議會主任秘書 張百村 、專員 洪鴻壤 受庚○○之指使前往該三人之競選辦事處，張百村、洪鴻壤二人即囑台中市議會警衛 謝至隆 隨行，司機 蔡正民 開車，先後抵達後，由張百村、洪鴻壤二人進入，將所携帶由庚○○交付以包裝紙包裝之賄款各一百五十萬元分別給予該三人， 預約渠 等當選市議員宣誓就職取得公務員身分，行使議員職權時，投票支持庚○○擔任議長，該三人於分別收受庚○○之上開賄款予以允諾。迨八十三年一月廿九日市議員選舉投票結果，該三人均當選，經台灣省選舉委員會於同年二月五日公告當選，同年三月一日上午至台中市議會報到宣誓就職，取得公務員身分，隨即舉行議長、副議長選舉，先後二次投票均支持庚○○擔任議長，而履行當初之承諾等情。因將第一審判決關於寅○○共同向酉○○投票行賄（即為其父癸○○競選市議長投票行賄）部分及癸○○、午○○、甲○○、卯○○、戌○○、申○○、庚○○、酉○○、己○○、巳○○、乙○○部分均予撤銷，就癸○○為市議員選舉行賄部分及午○○部分，均論處共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑；對癸○○、寅○○共同為市議長競選行賄部分，均論處共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，並定癸○○應執行之刑；論處甲○○有投票權之人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使罪刑；就卯○○、戌○○、申○○共同投票行賄犯行，均論處共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑；論處庚○○對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑；就酉○○收受庚○○賄款部分，依想像競合犯從一重論處於未為公務員時，預以職務上之行為收受賄賂，而於為公務員後履行罪刑，其收受癸○○、寅○○賄款部分，論處有投票權之人，收受賄賂，而許以其投票權為一定之行使罪刑，並定其應執行之刑；均論處己○○、巳○○、乙○○於未為公務員時，預以職務上之行為，收受賄賂，而於為公務員後履行罪刑。復以公訴意旨略稱：被告辛○○、未○○、丙○○、辰○○、壬○○、丑○○、亥○○、戊○○、子○○、及丁○○（下稱辛○○等十人）均係登記參選第十三屆台中市議會議員之候選人，庚○○、 張廖貴 專二人分別意圖競選台中市議會第十三屆議長、副議長，為求當選，即於市議員選舉前之八十三年一月十日下午，指使台中市議會主任秘書張百村、專員洪鴻壤二人，利用拜訪候選人祝其高票當選之機會交付賄款，每人一百五十萬元，約定將來當選市議員後，投票支持庚○○擔任議長、 張廖貴專 擔任副議長，張百村、洪鴻壤二人即囑台中市議會司機蔡正民開車，台中市議會警衛謝至隆隨車擔任警衛，四人先到台中市○○路庚○○開設之園邸商務旅館地下室，由張百村、洪鴻壤進入旅館內，向庚○○取得兩個盛裝賄款之旅行袋放入車內，旋即分赴如原判決附表㈠所載市議員候選人服務處交付賄款一百五十萬元給前開十位市議員候選人，預約當選市議員後投票支持庚○○、張廖貴專為議長、副議長，辛○○等十人於八十三年一月廿九日投票結果，果當選為市議員，同年三月一日上午宣誓就職，隨後選舉議長、副議長時，均依原先之約定投票選舉庚○○為議長、張廖貴專為副議長，且為表明確有依照約定投票，並集體在選票上自己之姓名欄下摺一直線，以表示該選舉票為何人所投，庚○○投自己一票，另酉○○、巳○○、己○○、乙○○亦投票支持庚○○為議長，亦均在選票上自己姓名欄下摺痕以示該選舉票為何人所投。因認辛○○等十人均犯有公職人員選舉罷免法第八十八條第一項後段及刑法第一百二十三條之準受賄罪嫌云云。經審理結果，認辛○○等十人之被訴犯罪皆屬不能證明，因將第一審對辛○○等十人均予論處罪刑之判決撤銷，改判諭知辛○○等十人均無罪。固非無見。
惟查：㈠、已受請求之事項未予判決者，當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。此所謂已受請求之事項未予判決，係指其請求之事項，屬於起訴或上訴之範圍，應由法院加以審理判決，而法院竟未為任何裁判者而言。又我國刑事訴訟制度，就第二審係採覆審制，應對第一審判決經上訴之部分為完全重覆之審理。本件檢察官於起訴書犯罪事實欄一，係以癸○○夥同午○○、甲○○及 林木水 、李祚勝、 陳清松 及不詳姓名者多人，基於概括犯意聯絡，於投票日之前，以每票五百元，連續分別向多位不詳姓名之選舉人交付賄賂，約選舉人投票支持癸○○，甲○○計收十票之賄款五千元，只買四票等情，提起公訴，認癸○○、午○○、甲○○均係連續犯刑法第一百四十四條之罪嫌。然原審於八十四年九月二十日判決（下稱「原判決壹」）及八十四年十月二十六日判決（下稱「原判決貳」），均僅認定癸○○、午○○共同向甲○○交付賄賂二千元買下四票，變更甲○○部分之起訴法條，對於癸○○、午○○、甲○○被訴連續分別向多位不詳姓名之選舉人交付賄賂部分，則無隻字片語敍及（僅於「原判決壹」寅○○無罪部分，說明寅○○無罪之理由）。自屬已受請求之事項未予判決之違法。㈡、審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十五條第一項定有明文，上開規定，依同法第三百六十四條為第二審審判所準用；足見事實審法院，以直接審理為原則，必需踐行法定調查程序，已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。「原判決壹」認定卯○○等三人有其事實欄二所載之犯行，於其理由欄二－１，說明係以賴茂隆在另案檢察官於八十三年八月十八日偵訊時（筆錄影本附於一審㈣卷第九十頁）及王瑞成在另案由檢察官於八十三年九月二十一日偵訊時（筆錄影本附於一審㈤卷第十六、二十五頁）之供述，為其所憑之主要論據。但核閱原審八十四年九月十三日審判筆錄，對檢察官於八十三年四月十一日提起本件公訴後，方於另案再行制作之上開賴茂隆、王瑞成偵訊筆錄，並未依法顯出於審判庭向卯○○等三人宣讀或告以要旨，予卯○○等三人辯解之機會，即加審結，並逕行採為判決之基礎，自屬違背法令。㈢、按犯公職人員選舉罷免法第五章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，始有公職人員選舉罷免法第九十八條第二項宣告褫奪公權之適用。本件「原判決貳」，認己○○等三人行為，均犯刑法第一百二十三條之準受賄罪（即事前收賄罪），應依同法第一百二十一條第一項之規定科刑（見「原判決貳」正本第十三頁反面第十二行），核屬刑法分則第四章之凟職罪，原判決竟均適用公職人員選舉罷免法第九十八條第二項規定分別宣告褫奪公權（「原判決貳」正本第十四頁正面第十、十一行），有適用法則不當之違法。㈣、有罪科刑判決所宣示之主文，與其理由之說明，必須互相適合；又不論有罪或無罪之判決，前後所述之理由，均須相一致，否則即有判決理由矛盾之違法。「原判決貳」主文欄第六項記載己○○等三人之宣告刑期各為「有期徒刑壹年肆月」，但理由欄甲－四內，却又說明己○○等三人各處「有期徒刑壹年」（「原判決貳」正本第十四頁正面第九行），已有矛盾之違誤。又公訴意旨及第一審判決咸認己○○等三人及辛○○等十人，於八十三年一月十日市議員競選期間，在各該候選人競選服務處或住宅等地，分別有收受庚○○囑咐張百村（台中市議會主任秘書）、洪鴻壤（同議會專員）、蔡正民（同議會司機）、謝至隆（同議會警衛）四人送交之賄款各一百五十萬元，預約於當選就職後，投票支持庚○○擔任議長，事後果然履行承諾等情。「原判決貳」則認僅己○○等三人有上開犯行，對辛○○等十人，改判諭知無罪。按張百村、洪鴻壤始終否認有交付賄款予己○○等三人及辛○○等十人之情事。而「原判決貳」於理由欄乙－二，引述蔡正民、謝至隆二人所供：張百村、洪鴻壤進入市議員候選人服務處時，伊二人留在車上，並未隨同進入等語之證言，認蔡正民、謝至隆未目睹耳聞張百村、洪鴻壤進入各該市議員候選人服務處之經過情形，對於張、洪二人有無遇見各該市議員候選人及有無交付賄款或預約票選庚○○為議長，均不知悉；復以洪鴻壤僅能確定有遇見巳○○、 陳有江 二人，豈能僅因張百村、洪鴻壤二人之到訪，即捕風捉影推測確有致送賄款之事實，因而執為辛○○等十人無罪之論據（「原判決貳」正本第十五頁）。惟「原判決貳」於理由欄甲－三－１內，則又援引蔡正民在偵查中所供：「我確曾於八十三年元月中旬，奉台中市議會主任秘書張百村之指示，駕車與市議會警衛謝至隆載主秘張百村及議會專員洪鴻壤赴台中市議員候選人 張雪惠 ……等之競選服務處致送現金，約五十萬至一百五十萬元，詳細數目不清楚……」、「我們一部車四個人……去到園邸時，我與警衛將車停在地下室等候，主秘及洪專員從園邸抱錢下來之後，我們就到各議員競選辦事處去送錢」，及謝至隆供證：「先到園邸地下室，然後洪專員與主秘上去拿二個旅行袋下來，然後就到各議員辦事處去，他（蔡正民）說這次送的是前金，在車內都先準備，是一包精美包裝之東西，長長的，張百村、洪鴻壤要下車時夾在上衣內才下車去議員辦事處」，為認定己○○等三人有罪所憑之重要證據。並以張百村、洪鴻壤在同一行程中拜訪癸○○既有為庚○○致送賄款之事實，則相同情形，拜訪己○○等三人，經該三人親自接待，自非僅預祝高票當選而已，其等亦有致送賄款，應無置疑云云，為認定之理由（「原判決貳」正本第十二頁正面第三至十九行、第十三頁正面第十至十三行）。是相同之證據資料，既採為辛○○等十人無罪之理由，又採為己○○等三人有罪所憑之依據，自屬判決理由前後矛盾之違法。且「原判決貳」引述蔡正民上開每人致送「現金五十萬至一百五十萬元，詳細數目不清楚」之證言，與事實欄認定送己○○等三人各一百五十萬元，亦不相符。又能否以張百村、洪鴻壤前往各該市議員候選人辦事處或住所拜訪時，有無親自接待，為有罪或無罪判斷之標準，亦非無疑。㈤、凡犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪者，所收受之賄賂沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，為同法條第二項所明定。此項沒收之規定，係採義務沒收主義，不以賄賂物經扣押或仍由受賄者持有、管理、支配為限，此觀之不能沒收時，應追徵其價額之規定自明。甲○○於八十三年三月十五日接受調查訊問時，業已供明其所收受由午○○交付之賄款二千元及三千元，早於投票日之翌日即退還寅○○收取（第五一○一號偵查卷第一五二頁），而「原判決壹」就其所認定甲○○收受之賄款二千元，仍適用刑法第一百四十三條第二項之規定宣告沒收。「原判決貳」既認定酉○○有收受癸○○父子所交付七百五十萬元賄款之事實，對酉○○此部分犯行，依刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪論科（「原判決貳」正本第十一頁正面第十、十一行），則該筆七百五十萬元鉅款，事後雖輾轉由庚○○代為退還癸○○遭拒，經最後保管人卯○○存入酉○○之母賴黃萍在金融機構之帳戶內，似仍不失酉○○犯投票受賄罪所收受賄款之性質。但「原判決貳」，却又以該款退還癸○○被拒，癸○○將款委由卯○○轉交酉○○，該保管中之七百五十萬元，已非酉○○收受之賄款為理由，認毋庸諭知沒收（「原判決貳」正本第十四頁正面第十六至二十行）。前後亦見其齟齬，尚難謂為適法。㈥、當事人聲請調查對其有利之證據，倘與待證事實有重要關係，而事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回或於判決理由內予以說明者，即有應於審判期日調查之證據未予調查，及判決不載理由之違法。又刑事訴訟法第三百十條第二款所定有罪之判決，對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指具體而明確之理由而言，不得僅以抽象空泛之詞，即予摒棄不採，否則仍屬判決理由不備之違背法令。癸○○、午○○共同向甲○○賄選部分，甲○○於第一審八十三年五月十二日調查訊問時，即辯稱伊家中共有六票，午○○交付之二千元，係屬「工錢」（一審㈠卷第一一四頁、㈡卷第十五頁），午○○在檢察官偵查中供稱：帳冊所記載者，係伊個人意思（八十三年他字第一五九號卷第三二一頁），癸○○在原審審理中，亦具狀辯謂午○○記載之帳冊中所記「支」，乃係五百元之代號，非指「一票」之意，指負責出去插旗、發文宣、拉票之人發給之工錢，非買票錢（原審㈡卷第四至六頁、第九八頁，㈣卷第一三三、一三四頁），上開有利於甲○○、癸○○、午○○之主張及辯解，皆與待證事實至有關係，原審並未加以調查。又卯○○等三人部分，第一審於八十三年九月十五日調查時，曾訊問賴茂隆：「這次市議員選舉，在投票前數天，你有到酉○○競選總部領買票錢二萬六千元﹖」，賴茂隆答稱：「沒有」「我沒有領到錢，亦沒有買票」（一審㈣卷第一三二頁反面、第一三三頁），另賴茂隆在八十三年十月五日檢察官偵訊時，復稱：「他（指王瑞成）沒有收取我的買票錢」（一審㈤卷第十六頁筆錄影本），王瑞成在八十三年九月二十一日檢察官偵查中，亦稱：「我只是去向他（指賴茂隆）拿投票通知單而已」、「只有拿通知單給我」（一審㈤卷第十四頁筆錄影本），申○○在原審審理中，已具狀就上開卷內資料主張為其等有利之證據（原審㈢卷第一四○更反面、第一四一頁），「原判決壹」未加以採納，並未依法說明其理由。癸○○、寅○○向酉○○行賄部分，癸○○、寅○○在原審審理中，於八十四年五月二十二日共同具狀辯謂：「癸○○、寅○○父子二人，於八十三年二月十四日下午十一時許，再度前往酉○○住家，在其屋前遇見 黃水松 及賴弟戌○○，經其告知省議員賴誠吉在其屋內，囑不便進入，乃由戌○○進入屋內，請酉○○本人出來，癸○○父子二人，遂與酉○○、戌○○、黃水松、 蕭珠露 等六人，相偕走至賴宅巷口交岔路處談話，癸○○拜託酉○○本人支持癸○○競選議長，酉○○以同係北屯區選出之市議員，當場答應無條件支持，癸○○父子遂即離去，當時癸○○父子均無携帶任何物品」等情，主張黃水松、蕭珠露、戌○○三人始終在場可資證明癸○○、寅○○未交付七百五十萬元賄款予酉○○，請求原審傳訊上開證人加以調查（原審㈡卷第一○○頁反面、第一○一頁），然原審非但未傳訊上開證人加以究明，復未於判決內說明毋庸調查之理由。庚○○向酉○○行賄部分，原審審理中，庚○○、酉○○於八十四年一月十四日具狀聲請傳訊證人 李茂盛 （中山醫院醫師）、 蕭村炳 、 呂勝明 ，欲證明酉○○之妻賴廖素鳳因生產異狀，在中山醫院住院，酉○○於八十三年二月十五日下午至同年月二十七日上午，皆在該醫院內，未在園邸商務旅館之事實（原審㈡卷第
十八、十九頁），「原判決貳」僅以「核無必要，俾免訟累」一語，即不予傳喚調查，（「原判決貳」正本第九頁反面最後二行），並未具體說明其認毋庸調查之理由。均有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。㈦、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，倘遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。「原判決貳」於理由欄甲－二－２－①內，引用卯○○所供：「酉○○表示，我們馬上要離開飯店，這裡有現金二百萬元，係庚○○、張廖貴專要給阿舅（卯○○）你喝茶的」，理由欄甲－二－２－④內又記載賴誠吉供述酉○○等人被「張廖貴專」帶走屬實（「原判決貳」正本第七頁正面第十八、十九行，第八頁反面第十六至十八行），理由欄甲－三－１內，復分別援引蔡正民供述：「該款應係庚○○、張廖貴專欲搭配競選台中市議長、副議長贊助上述市議員候選人之競選經費，目的係上述市議員候選人當選後，議長、副議長改選時給予支持」及癸○○所供：「當時他們表示庚○○預備競選議長，張廖貴專預備選副議長，先送我一百五十萬元，希望議員當選後支持他們，並表明庚○○部分是一百萬元，張廖貴專部分是五十萬元」（「原判決貳」正本第十二頁正面第七、八行及反面第二至四行）。但事實欄內，却認定交付酉○○及己○○等三人之賄款，悉屬庚○○所有。非但有判決理由矛盾之違誤，且張廖貴專是否分擔向酉○○行賄之部分賄款﹖事關庚○○犯罪情節之輕重，自有其調查之必要性，此部分事實真相如何﹖仍欠明瞭，遽行判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈧、台灣省各縣市議會組識規程第十條第一項明定：「縣、市議會置議長、副議長各一人，由縣、市議員以無記名投票分別互選之」，此所謂無記名投票，係指秘密投票而言，其選票自屬國防以外應秘密之文書。又縣、市議員當選人於完成宣誓後，執行與國家政務有關之議長、副議長選舉時，即為刑法上之公務員，有司法院院解字第三○○一號、第三○四一號、第三九二二號解釋可資參照。故縣、市議員於議長、副議長選舉時，倘故意將其選票圈選內容洩漏予不應知悉之人，即難謂無觸犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏國防以外秘密罪。本件台中市議會議長、副議長選舉，經檢察官於八十三年三月二十八日勘驗所有選票結果，議長部分，全部四十五張選票，除三張分別投給民主進步黨黨員 李明憲 、 何敏誠 、謝明源三人未有記號外，其餘悉作有記號，作記號方式，除三張摺邊角外，其餘皆在每位候選人之議員姓名欄內摺一直線，核對姓名，無一重複，投票選庚○○為議長者，摺線姓名分別為庚○○本人、酉○○及己○○等三人與辛○○等十人，連同 朱蕙蘭 等共計二十二人，其餘均為投票支持癸○○者（第五○四三號偵查㈢卷第一六三至一七三頁）。又開票時，由議員互選己○○、 林清華 、 廖松柏 、酉○○、 江克能 五人為監察人員，並有三位管理員，由 陳麗貞 負責唱票，每唱完一張選票，即以雙手將選票攤開，供站立在旁負責監督唱票內容是否正確之監察人員核對無誤，再將選票交給另一管理員按得票者姓名彙整放置桌上，並供站立在旁之另三名監察人員查閱等情，業經證人即該選舉之主任管理員 蕭清杰 證述明確，並有己○○、林清華、廖松柏、酉○○所供可證，復經第一審勘驗開票過程之錄影帶無誤（第五○四三號偵查㈣卷第一五九頁，一審㈤卷第二十四、二十七頁），「原判決貳」亦為相同之認定（「原判決貳」正本第十五頁反面、第十六頁正面）。則庚○○、酉○○與己○○等三人及辛○○等十人之投票摺線行為，似難謂無故意洩漏選票圈選內容之情事。起訴書於犯罪事實欄，就己○○等三人及辛○○等十人與酉○○為表明確有依約投票支持，集體在選票上本人姓名欄內摺一直線，表示該張選票係由何人所投支持等洩密犯行，業已敍及，僅漏未引用所犯法條。第一審判決則認明庚○○、酉○○及己○○等三人與辛○○等十人有故意洩漏上開選票秘密之犯罪行為，認均共犯有刑法第一百三十二條第一項之罪，與分別所犯其餘各罪，具牽連關係。然「原判決貳」於理由欄乙－三內，既認定庚○○等人有故意在選票上摺線痕之事實，復認摺痕之目的，在於表態支持庚○○，但却又以公開唱票過程，無人發現有摺痕情事，為不構成上開洩漏秘密罪之理由，此部分所為之判斷，是否合乎經驗法則與論理法則，尚非無研酌之餘地。檢察官及其餘上訴人等上訴意旨，分別執以指摘原判決不當，為有理由，應認原判決就上開部分，均有發回更審之原因。其餘公訴意旨以裁判上一罪起訴及原判決認不另為無罪諭知部分，基於審判上不可分之關係，應一併予以發回。又甲○○、酉○○投票受賄部分，原判決係適用刑法第一百四十三條及其他相關法律論處罪刑，該罪名核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，併此敍明。
駁回（寅○○被訴為其父競選市議員投票行賄）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件寅○○被訴與其父癸○○及午○○等人因癸○○競選市議員連續向選民行賄部分，經「原判決壹」將第一審判決就此部分論處罪刑予以撤銷，改判諭知寅○○無罪。檢察官不服，提起上訴，其意旨略謂：此部分與原判決認定寅○○與癸○○共同向酉○○行賄要求支持競選議長有罪部分，時間相近，罪名相同，顯係基於概括犯意連續為之，為連續犯，應屬裁判上一罪，原判決竟將此部分為無罪判決，而未說明與有罪判決間非屬裁判上一罪之理由，有適用法則不當及判決理由不備之違法云云。惟查檢察官就寅○○之犯罪嫌疑提起公訴時，業於起訴書內說明寅○○所犯二罪，一為競選市議員，一為競選市議長，競選之職務不同，犯罪手段亦異，係基於各別犯意所為，請分論併罰（起訴書正本第十七頁）。是公訴意旨係以犯意各別之二罪提起公訴甚明，且原審審理結果，認寅○○此部分被訴犯罪不能證明，與有罪部分，更無所謂基於概括犯意所為之連續犯可言，「原判決壹」就此部分為無罪之諭知，從形式上審查，顯無違背法令之情形存在。上訴意旨，並未依據卷證資料，就原判決對此部分諭知無罪，如何違背法令，予以具體之指摘，應認此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年六月七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官吳昭瑩右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年六月十二日