裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上易字第244號民事判決
裁判日期：民國102年11月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決102年度上易字第244號上訴人 許昭輝 被上訴人 陳進明 訴訟代理人 李淑欣 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年6月14日臺灣高雄地方法院101年度訴字第1878號第一審判決提起上訴，本院於102年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人自民國100年7月開始受僱於被上訴人，而為被上訴人開設之「全省地產聯合開發中心」之員工，同時亦與被上訴人成立仲介居間契約。上訴人所負業務內容即係先與道路用地之地主洽談收購價額，談妥後，始由被上訴人出面向地主購買土地再轉手出售，以賺取中間價差做為利潤，而被上訴人同意以該價差利潤之半數做為上訴人之獎金即佣金。然而：
㈠被上訴人於僱傭期間曾與上訴人約定將給付年終獎金、薪資
及每月新臺幣（下同）5000元之車資補貼，但被上訴人均未給付，且被上訴人曾應允給付上訴人成功仲介買賣高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○號土地之佣金，而以被上訴人之獲利，其應給付50萬元之佣金予上訴人，然竟僅給付26萬5000元，甚至要求上訴人以該筆佣金請客。
㈡上訴人與坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地之地主協商
後，仲介被上訴人得以70萬元價格購得上揭土地。而依當時市場機制，被上訴人之獲利高達50萬元，然被上訴人僅給付上訴人5000元佣金。
㈢上訴人於100年12月底，曾為被上訴人仲介向地主 鄭有忠 購
得坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地，被上訴人就此案業已給付上訴人2萬元之佣金，惟因上訴人事後接洽購買鄰地一事未能成功，被上訴人竟向上訴人索回該筆佣金，上訴人因無奈而將該筆佣金退還被上訴人。
㈣上訴人業於101年2月7日與 陳國泰 、 陳國安 達成購買坐落
高雄市○○區○○○○段○○○○○○號土地各1/8持分之道路用地所有權之協議，並仲介被上訴人前來簽約。惟被上訴人故意以高於行情之價格，購買上揭土地之鄰地，導致本件簽約未果。
㈤上訴人曾多次與地主 胡清涼 就購買其名下坐落高雄市○○段
1138、1153、1159、1162、1164地號土地一事進行磋商，且以205萬元達成買賣協議，上訴人並即通知被上訴人前來簽約及繳款。被上訴人卻圖謀獨占利潤，而於101年2月10日以電話連絡地主之妻，並指示地主之妻破壞上開買賣協議。㈥綜上，被上訴人於上訴人進行銷售之不動產個案過程中，企
圖以不法、不當之手段阻止上訴人完成交易以圖私利，且未依約定給予薪資、年終獎金及交通補助，顯已侵害上訴人權利。為此依侵權行為、居間、僱傭之法律關係及民法第216條之規定提起本件訴訟。並聲明：被上訴人應給付上訴人60萬元。
二、被上訴人則以：兩造間純屬仲介買賣關係，而非僱傭關係，自無薪水可言。且被上訴人從未承諾給予上訴人年終獎金或每月5000元之交通補助。又被上訴人給付上訴人之仲介報酬並無一定比例，需視個案而定，非如上訴人所述均以價差利潤之半數作為佣金。被上訴人雖曾透過上訴人仲介如前揭㈠、㈡、㈢、㈣、㈤所示之土地，然因前揭㈣、㈤所示土地之地主無意出售，上訴人亦未與地主談妥買賣關係，故買賣並未成交，非如上訴人所稱係被上訴人故意破壞買賣行情所致。而前揭㈢所示土地部分，被上訴人已給付上訴人仲介費2萬元，且從未向上訴人索回，又該部分之獲利也未如上訴人所稱高達25萬元之多。至前揭㈡所示土地部分，被上訴人已給付上訴人仲介費用5000元，且亦無上訴人所指被上訴人可獲利50萬元之情形。再者，前揭㈠所示土地部分，被上訴人已給付上訴人30萬元之仲介費，被上訴人亦未曾允諾要給付50萬元。倘上訴人仍欲主張權利受損，應就其主張事實負舉證責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴人之訴駁回。
三、本件原審判決上訴人之訴駁回，訴訟費用由上訴人負擔。上訴人聲明不服，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項如下：㈠被上訴人設立「全省地產聯合開發中心」，並擔任負責人，
其與上訴人成立仲介居間契約，約定由上訴人先與地主談妥收購道路用地價額後，始由被上訴人出面向地主購買道路用地土地再轉手出售，以賺取其間之價差作為利潤，被上訴人並應給付佣金予上訴人。
㈡上訴人曾為被上訴人仲介買賣㈠高雄市○○區○○段○○○○
○○○○○○○○○○號土地。㈡高雄市○○區○○段○○○○號土地。㈢高雄市○○區○○段○○○○○○號土地。㈣高雄市○○區○○○○段○○○○○○號土地。㈤高雄市○○區○○段1138、1153、1159、1162、1164地號土地。其中仲介㈠、㈡、㈢土地部分確有成交，被上訴人為此就㈠所示土地部分，至少已給付上訴人佣金26萬5000元，就㈡、㈢所示土地部分，已分別給付上訴人5000元、2萬元之佣金。至於㈣、㈤所示土地部分則未成交。
五、兩造爭執之事項為：㈠兩造間有無僱傭關係？上訴人得否向被上訴人請求給付年終獎金、薪資及每月5000元之車資補助？㈡兩造間有無上訴人如仲介土地買賣成立，被上訴人應將利潤之半數作為佣金給付上訴人之約定存在？㈢被上訴人就上訴人仲介買賣前揭㈠、㈡、㈢所示土地並成交後，應支付上訴人之佣金為何？被上訴人有無短付？其中被上訴人給付前揭㈢所示土地之佣金2萬元予上訴人後，有無於事後再向上訴人索回之情事？㈣前揭㈣、㈤所示土地之買賣未成交，是否係被上訴人故意破壞買賣行情所致？如是，上訴人得否請求被上訴人賠償？其賠償金額為何？
六、兩造間有無僱傭關係？上訴人得否向被上訴人請求給付年終獎金、薪資及每月5000元之車資補助？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕累，亦應駁回原告之請求。（最高法院17年上字第917號判例要旨參照）。又僱傭契約依民法第482條規定，係以約定受僱人於一定或不定之期限內，為僱用人服勞務，僱用人給與報酬為其成立要件。就此項成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的。在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵（最高法院45年台上字第1619號判例要旨參照）。
㈡經查上訴人雖主張其係受僱於被上訴人而為被上訴人開設之
「全省地產聯合開發中心」之員工，兩造曾約定於上訴人受僱期間，將給付年終獎金、薪資及每月5000元之車資補貼等情，然為被上訴人所否認。而依證人即曾為「全省地產聯合開發中心」「員工」之 林柏達 於原審到庭所證述：我們工作內容就是收購道路用地，若有談成，再由被上訴人出面去收購，我們則以成交價額1/100計算以收取佣金，除佣金外，我們並無其他收入或油錢補貼，亦無年終獎金制度等語（見原審卷第98頁、第100頁），及另證人即同為「員工」之 林中衡 於原審證述：我們是以土地收購後再轉賣出去之價差來計算佣金，但若收購後無法轉賣出去，被上訴人亦須以公告現值約1/100計算佣金給我們，而我們的收入只有佣金，沒有底薪，也沒有其他補貼或獎金等語（見原審卷第102頁至第104頁），參以上訴人非惟未指明兩造約定之年終獎金、薪資各為何金額，且就其主張被上訴人曾約定給付其年終獎金、薪資及每月5000元車資補貼等情舉證證明等事實，是以被上訴人所辯被上訴人給與其「員工」之報酬僅有佣金一項，而無上訴人所稱之年終獎金、薪資及每月5000元車資補貼，且佣金之給與亦須以「員工」已向地主談妥收購之事，並經被上訴人確實收購者為要件等情，即屬有據，堪予採信。又依上訴人所自承其係先與地主談妥收購道路用地價額後，再由被上訴人出面向地主購買土地並轉手出售，以賺取中間價差為利潤，並以該價差利潤之半數做為其佣金等語。是以依此被上訴人給與其「員工」報酬之條件，顯與於一般僱傭關係之下，僱用人僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之特徵不符，揆諸首開說明，兩造間並無僱傭關係等事實，應堪認定。從而上訴人據此請求被上訴人給付年終獎金，薪資及每月5000元之車資補助，即屬無理由，不應准許。
七、兩造間有無上訴人如仲介土地買賣成立，被上訴人應將利潤半數作為佣金給付上訴人之約定存在？上訴人就其主張被上訴人允諾以土地收購價格與事後轉賣價格間價差之利潤半數作為給付上訴人之佣金等情，固據其提出「收購道路平分利潤表」1紙文書為憑（見原審卷第56頁），並聲請傳訊證人林柏達、林中衡到庭為證。惟依該「收購道路平分利潤表」所載，除「收購道路平分利潤表」等字係由上訴人自行書寫（見本院卷第37頁）而與被上訴人無涉外，其他文字均係以電腦打字方式記載，兩者顯非同時間記載。是尚無從僅憑前揭文書上，經上訴人自行書寫「收購道路平分利潤表」等字，即認被上訴人已允諾上訴人平分收購道路用地轉賣之價差利潤等情。又經原法院詢以前揭文書所載「2000萬以上，31/100」係何意？上訴人則陳稱：「2000萬以上」係指市價2000萬元的地，「31/100」係指希望能以2000萬元利以31/100的價錢，就是以600多萬元之價額去跟地主談買賣，但這只是一個基準，還有可能依照當時行情作增減等語。而被上訴人就上訴人此部分陳述亦不否認為真正（見原審卷第80頁），且證人林柏達於原審到庭證稱：此為被上訴人公布給我們，要求依此百分比為上限跟地主談收購的價格等語（見原審卷第99頁）。足徵前揭文書以電腦打字記載之內容，僅係被上訴人要求其「員工」向地主遊說收購土地時，應如何出價之標準而已，核與被上訴人與上訴人等人應如何分配收購土地並轉賣後之價差利潤無關。又證人林柏達亦證述：佣金的算法是看成交價額。例如一筆1000萬元之土地，我們以600萬元成交，佣金就是6萬元，大概就是1/100，伊的部分就是固定以1/100來計算佣金，但可能每個人都不相同等語（見原審卷第98頁至第100頁）。另證人林中衡則於原審證稱：我的佣金是以收購後轉賣出去的價差來計算，但無固定的百分比，每一件都需在成交之前跟被上訴人談抽佣比例。但若事後沒有轉賣出去，被上訴人仍要給我以公告現值1/100計算之佣金，就我經辦的個案來說，未曾有拿到利潤半數之佣金的情況等語（見原審卷第102頁至第104頁）。是依上開證人證述之內容以觀，被上訴人與各「員工」約定之佣金計算方式並非相同，且於同一「員工」，亦未必約定每件個案均以固定比例計算佣金。從而自上開證人之證詞，仍無從證明兩造間有利潤平分之約定存在。此外，上訴人又未提出其他證據證明其主張無訛，是上訴人主張兩造間有上訴人如仲介土地買賣成立，被上訴人應將利潤半數作為佣金給付上訴人之約定存在云云，即屬無據，不足採信。
八、被上訴人就上訴人仲介買賣前揭㈠、㈡、㈢所示土地並成交後，應支付上訴人之佣金為何？被上訴人有無短付？其中被上訴人給付前揭㈢所示土地之佣金2萬元予上訴人後，有無於事後再向上訴人索回之情事？上訴人固主張其為被上訴人仲介收購前揭㈠、㈡所示土地成交後，被上訴人就前揭㈠所示土地部分應支付50萬元之佣金，而僅給付佣金26萬5000元；就前揭㈡所示土地部分，因被上訴人獲利達50萬元，卻僅給付佣金5000元。就前揭㈢所示土地部分，被上訴人雖有給付2萬元佣金，但事後竟向上訴人索回該筆佣金云云。然均為被上訴人所否認。而上訴人對於被上訴人就前揭㈠所示土地部分，確有應允給付50萬元佣金等情，並未能舉證證明。另上訴人就被上訴人因收購轉賣前揭㈡所示土地部分之實際獲利金額及依該獲利應給付上訴人之佣金為何等情，除未能具體說明計算基準及計算方式外，亦未能舉證證明。至於上訴人主張被上訴人給付前揭㈢所示土地部分之佣金2萬元，事後卻予以索回云云，亦迄未能舉證以實其說，揆諸首開說明，上訴人前開主張，均不足採信。
九、前揭㈣、㈤所示土地之買賣未成交，是否係被上訴人故意破壞買賣行情所致？如是，上訴人得否請求被上訴人賠償？其賠償金為何？㈠上訴人雖又主張其業已於101年2月7日與前揭㈣所示土地地
主陳國泰、陳國安達成收購該土地之協議，並仲介被上訴人前來簽約，惟被上訴人故意以高於行情之價格購買該土地之鄰地，致本件簽約未果，故得向被上訴人請求所失利益之損害賠償云云，然此亦為被上訴人所否認。而上訴人就此部分主張，亦未能舉證證明，是上訴人前揭主張，應不足採。至於上訴人於本院提出前揭㈣所示土地之異動索引及土地登記謄本（見本院卷第54頁至第62頁），另主張該部分土地現已成交並過戶，而此部分係其仲介買賣，當初被上訴人故意使之未能成交，但現在已成交，本件應算係其仲介成功，被上訴人自應支付此部分之仲介費云云（見本院第52頁）。惟依上訴人所提前揭㈣所示土地之異動索引及土地登記謄本所載，該土地所有權人陳國泰、陳國安雖曾於101年11月15日因買賣而移轉所有權予訴外人 高麗娟 （ 嗣高麗娟 再於101年12月18日移轉所有權予訴外人 陸炤廷 ，見本院第59頁、第60頁、第62頁），惟此距上訴人所主張其於101年2月7日即已與陳國泰、陳國安達成收購該土地之時間，相距長達9個月，且該土地之買受人亦非被上訴人，是上訴人此部分之主張，亦不足採。
㈡上訴人復主張其與前揭㈤所示土地地主胡清涼已達成以205
萬元之價格收購該土地之協議，然被上訴人因圖謀獨占利潤，而與胡清涼之妻聯絡，指示其破壞上開買賣協議，應賠償其所失利益云云。惟此亦為被上訴人所否認。經查證人胡清涼於原審到庭證述：伊係前揭㈤所示土地之所有權人，被上訴人曾來找伊說要買前揭㈤所示土地，伊拒絕後，上訴人又前來與伊協調收購土地之事，並出一個價錢給伊，但伊實無出售土地之意。後來被上訴人又來找伊，請伊再考慮看看，但伊仍然拒絕等語（見原審卷第141頁、第142頁）。則依證人胡清涼所述，前揭㈤所示土地所以未能成交，顯係土地並無出售意願所致，而難遽認係被上訴人故意從中破壞而無法成交，是上訴人前開主張，應不足採信，從而其請求被上訴人賠償所失利益，亦屬無據，不應准許。
十、綜上所述，原審因認兩造間僅有仲介居間之法律關係，而無僱傭關係存在。且上訴人因未能舉證證明被上訴人有短付佣金及收回佣金2萬元之事實；亦未能舉證證明被上訴人有故意破壞上訴人與前揭㈣、㈤所示土地所有權人業已達成之土地收購協議等情事，則上訴人基於僱傭契約請求被上訴人給付年終獎金，薪資及車資補貼；並請求被上訴人給付短付之佣金及返還遭索回之佣金，及賠償因前揭㈣、㈤所示土地未成交，致未能取得佣金所失之利益，均為無理由，爰判決予以駁回，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年11月26日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官郭慧珊法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國102年11月28日
書記官魏文常