裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第1041號刑事判決
裁判日期：民國102年11月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第1041號上訴人即被告 莊宗燐 選任辯護人 謝秋蘭 律師（法扶）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院102年度訴字第460號中華民國102年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵字第1584號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
莊宗燐犯非法持有槍枝罪，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、莊宗燐明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，於民國102年2月12日晚間約22時許，在屏東縣東港大鵬灣跨海大橋下某處，拾得不詳姓名者丟棄之可發射子彈具有殺傷力之槍枝1枝（含彈匣
1個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之子彈4顆（無證據證明係他人遺失，不構成侵占遺失物罪），竟基於持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，未經許可、攜帶上開槍、彈回家而持有之。於翌日18時許，在屏東縣○○鎮○○里○○○街○○巷○○號11樓住處內把玩時，不慎擊傷其右大腿，旋於當日18時14分撥打119報案稱「快點，我中槍，我自己家裡用槍，救我，快」，經119於同日時16分17秒轉屏東縣政府警察局110報案台通報屏東縣政府警察局東港分局勤務指揮中心，該指揮中心於同日時18分3秒通知東港派出所執行巡邏勤務之警員 李益孫 至現場處理，員警李益孫於同日時22分41或43秒最先到達屏東縣○○鎮○○里○○○街○○巷○○號，於該大樓1樓電梯間碰到已由消防人員扶持至1樓電梯外之莊宗燐，員警李益孫到場後並不知悉犯罪嫌疑人為何人時，向莊宗燐詢問槍彈去向，莊宗燐於有犯罪偵查權限之警員知悉其上開違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行前，當場主動告知槍彈放在上址住處房間床上之情而報繳有願接受裁判之意，警方旋於同日時45分至50分許，於莊宗燐上開住處搜索取出上開槍枝1枝、子彈3顆（另
1顆已擊發）而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第
203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，應為上開傳聞法則之例外，另囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。本件屏東縣政府警察局東港分局於本案偵查中，受檢察官概括指定而由該機關將上開槍彈逕送內政部警政署刑事警察局鑑定所為之鑑定書（102年4月
1日刑鑑字第0000000000號，見偵卷第17-19頁），依前揭說明，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均表示沒有意見，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
三、至於卷內所存經本院引用為證據之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告莊宗燐（下稱被告）對於上開時、地，拾得可發射子彈具有殺傷力之槍枝1枝、具殺傷力之子彈4顆攜回家中放置，翌日把玩因槍枝不慎走火而傷及自己右大腿之事實，已於本院審理時坦承不諱（本院卷第62頁反面、77頁），惟辯稱：有打電話報警自首，警方到達現場時也有主動說槍放在床上都沒有動等語，辯護人則稱:被告坦承持有扣案槍枝，但依被告之智識能力，並無法判斷槍械是否具殺傷力，而因坊間玩具槍之仿製幾可亂真，被告將拾得之槍枝攜回住處，因其誤認不具殺傷力而把玩致生槍枝走火、右大腿受傷，被告於受傷後以電話報警求救，縱認其談話內容未對持有扣案槍械一事為明確之陳述，然當警察據報至現場時，被告即對警方表示係其持有。被告並非自始即知扣案槍枝具殺傷力，且當其受傷而警方前來現場之際，即主動交出扣案槍枝，應符合自首之規定，被告並無以扣案槍枝為非作歹，請從輕量刑等語，為被告置辯。
二、經查：
（一）扣案改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力；扣案子彈3顆，認均係口徑9MM制式子彈，經試射後均可擊發，認均具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局102年
4月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可稽（見偵卷第17-19頁），而另1顆子彈雖未經送鑑，但既已因擊發而射中被告之右大腿，被告並因此受傷，有被告右大腿受傷照片及輔英科技大學附設醫院102年2月14日診斷證明書可憑（見警卷第10、21-22頁），該顆子彈具有殺傷力，自無可疑，此部分事實應可認定。
（二）次查，被告曾於98年間因寄藏槍枝、子彈案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑1年10月、緩刑5年確定，現仍在緩刑期間，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院98年度訴字第891號判決可憑（見原審卷第49-5
5頁），被告於取得扣案槍彈時，既在前案緩刑期間，其對於是否持有具殺傷力之槍枝、子彈，即不能謂毫無認識，況被告於原審審理中供稱：我有當過兵，有使用過步槍等語（見原審卷第65頁），足認被告有使用槍枝之經驗，對槍械之性能、殺傷力等難認毫無知悉，是辯護人稱:依被告之智識能力，並無法判斷槍械是否具殺傷力等語，即難置信；又觀被告於警詢時稱：「於夜間在東港大鵬灣跨海大橋下，持手電筒在濕地抓螃蟹時，見地上有板子，將板子掀開後看到有報紙包覆物品，打開後發現為槍枝，遂將之帶回家」等語（見警卷第4頁反面），可見其不僅未避免接觸槍枝，更將之拾回住處藏放，而衡諸一般人拾獲未經主管機關許可不得持有之槍彈時，為避免涉及刑事責任，理應及早將拾獲之槍彈，原封不動交予治安或司法機關，以釐清罪責，被告竟將之攜回家中放置，使他人難以發現，被告於主觀上對本案槍枝、子彈具執持占有之意，且亦將之置於其實力支配下而持有之，應可認定。被告上開自白與事實相符，應可採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪科刑
（一）按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時持有之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院82年台上字第5303號判例意旨、97年度台上字第3556號判決意旨參照）。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例8條第4項之非法持有槍枝罪、第12條第4項之非法持有子彈罪。被告以一持有行為，持有4顆子彈，為單純一罪。被告以一行為同時持有本案槍、彈而觸犯數罪名，為想像競合犯，從一重之非法持有槍枝罪處斷。
（二）按刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當，最高法院著有72年台上字第641號、75年台上字第1634號判例意旨可資參照。又在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要（最高法院85年台上第4908號判決參照），再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，此為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第61
5號判決意旨參考）。經查：
⑴、被告遭本案槍彈擊傷後，自行撥打119向消防局之消防人
員表示「我用槍打到自己的腳，救我，快點」等情，業經被告於原審 陳明 在卷（見原審卷第61頁），並有屏東縣消防局102年6月6日屏消指字第00000000000號函暨該局緊急救護傷病患送醫服務登記簿、報案錄音譯文可憑（見原審卷第32-33、68頁），被告撥打119之目的在請求消防單位派救護車前來救援，對話中固無表明自己非法持有槍彈之犯罪並委請代為向警方報案之意，消防人員亦非有偵查犯罪職務之公務員，且當時消防局受理被告報案之人員，亦無司法警察人員身分，有屏東縣政府消防局102年
10月21日屏消指字第00000000000號函在卷可考（本院卷第58頁），被告於該階段向消防局人員表明以槍擊傷自己時，尚與自首之要件不符。
⑵、屏東縣政府消防局於102年2月13日18時14分接獲被告報
案後，於同日時16分17秒轉屏東縣政府警察局110報案台通報屏東縣政府警察局東港分局勤務指揮中心稱「水源一街有人受槍傷」一情，該勤務指揮中心於同日時18分3秒通知東港派出所執行巡邏勤務之警員李益孫至現場處理，同日時22分41或43秒李益孫係最先到達屏東縣○○鎮○○里○○○街○○巷○○號莊宗燐住處等情，有屏東縣政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單附卷可按（警卷第26頁），並據證人即屏東縣政府警察局東港分局勤務指揮中心警員 吳昭逸 於原審審理時證述明確（原審卷第60-61頁），足認該勤務指揮中心通知東港派出所警員李益孫到現場處理前，均尚未有何警員知悉本件係被告自己持有槍械把玩而不慎擊發之事，被告於本院亦陳稱:消防人員將其扶至
1樓電梯時遇到員警李益孫等語，亦足認本件槍擊案，最先介入處理者為東港派出所警員李益孫；李益孫於102年
8月29日死亡，有其個人基本資料查詢結果附卷可考，另警員即證人 許福全 、 白進雄 於本院審理時則各證稱:「沒有跟李益孫到現場，我接到偵查隊電話去現場大樓，到一樓已經有消防隊抬擔架把被告要送醫院，我只有問被告叫什麼名字而已，我看到被告時我不知道他是嫌疑犯，只有看到他流血要送醫院，當時還不知道案情。沒有從李益孫處得知事後本案的槍彈是如何找到的。」、「沒有跟李益孫到現場，我當時跟李益孫一起在外巡邏，先通報有車禍，我們在處理車禍，後又通報『有人受槍傷』，李益孫就說他先過去處理，我繼續處理車禍，之後我跟李益孫電話聯絡，他叫我直接去東港輔英醫院戒護。當天我都在急診室，沒有碰到李益孫，我只有打電話回派出所叫警員來支援而已，沒有從李益孫處得知事後本案的槍彈是如何找到的。」等語（本院卷第77至78頁）；前述二位證人雖未從李益孫處知悉被告係向李益孫如何供述本案之槍彈以及如何起獲本案槍彈之情形，惟觀卷附屏東縣政府警察局指揮中心受理110報案紀錄單，員警李益孫係於同日時22分41或43秒到達現場，並將被告送醫，而東港分局員警隨即於同日時45分至50分即在被告住處順利發覺而起獲前述槍械，足認係被告主動告知李益孫所致，否則以被告係於自宅房間私下把玩槍械而意外受槍傷者，如非其主動告知，警方又何以會搜索受槍傷之被害人位於樓上11樓之住處？足認被告、辯護人所稱:警方起獲槍械前並不知悉有犯罪嫌疑之持槍者為何人，係被告主動向警方告知槍放在住處房間床上之情，應屬實情，至於被告於本院審理時另稱:我在電梯等救護車，一個制服警員（指李益孫）問我槍放在哪裡，我說放在床上都沒有動等語等語（本院卷第62至63頁），惟李益孫到現場一樓電梯時，依據前述110勤務指揮中心之通報內容，其應無任何資訊可以得悉被告係本案持有槍械又不慎擊中自己之人，依現存證據，當時現場又未有人告知警員開槍者為何人；是其縱有詢問被告槍放哪裡，衡情應係想由被告口中得悉目前槍械之去向而已，難認其看見有傷者躺在電梯等待救援即已有確切足夠之證據或情資而得以知悉本案被告係持有槍械之犯罪嫌疑人，足見其當時對於犯罪事實為何或犯罪人為何人、被告是否持有槍彈等，均尚不知悉。被告主動向最先到場警員李益孫表示槍彈放在床上而使警方順利起獲槍械，應認除有向警員自首持有槍彈之犯罪外，復有報繳該槍械及接受裁判之意，其所為已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減輕或免除其刑之規定。又被告持有槍、彈，不能認對於社會治安之危害情節屬於輕微，且其曾於98年間因寄藏槍枝、子彈案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑1年10月、緩刑5年確定，現仍在緩刑期間，有臺灣高等法院被告前案紀錄表之記載可憑，雖於本案不構成累犯，然其行為應予刑事非難，不宜逕予免刑，是予以減輕其刑。
（三）原審論處被告犯槍砲彈藥刀械管制條例罪刑，固非無見；惟查：被告所犯上開之罪，已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首並報繳持有槍械之規定，原審未予審酌，即有未合。被告執此理由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷予以改判。爰審酌被告於98年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑1年10月、緩刑5年確定，有臺灣高等法院被告前案記錄表可憑，不知警惕，於緩刑期間再度犯下本件相同類型之罪，顯見被告未從前次司法程序記取教訓；且係因受槍傷始撥打119求援，雖合於自首要件，然刑度仍不宜從低，復參以被告未經許可持有具有殺傷力之本案槍彈，對於他人生命、身體安全構成潛在威脅，影響社會治安，念其並未持之犯案，暨犯後坦承犯行，已見悔意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；至扣案子彈3顆，業經試射而失其違禁物屬性，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國102年11月26日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官陳銘珠法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月26日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。