裁判字號：臺灣臺北地方法院99年易字第3406號刑事判決
裁判日期：民國101年01月18日
裁判案由：妨害家庭
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度易字第3406號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林明仁選任辯護人陳俊宏律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續字第208號），本院判決如下：
主文林明仁無罪。
理由
壹、管轄權之爭議：被告主張公訴人起訴罪名及法條為刑法第239條前段之通姦罪，依刑法第7條規定，我國法院並無管轄權云云。然查，中華民國憲法第4條明文規定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之」，而我國之國民大會從未曾有任何變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」；而臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款則指明：「大陸地區：指台灣地區以外之中華民國領土」，是依上揭條文可知，大陸地區仍屬我中華民國領土；又同條例第75條復明定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行」，從而大陸地區雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，益明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄國家之主權。最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字第705號均本斯旨。本件被告林明仁依起訴事實係於「民國96年間某日在大陸某地區」犯刑法第239條前段之妨害家庭罪嫌，依上開說明，自應適用中華民國法律論處，的無疑義。被告抗辯我國刑法對其無管轄權云云，洵無可採。
貳、證據能力之爭議：
一、按刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，核其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據（參照司法院釋字第582號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失（最高法院97年度台上字第603號判決可資參酌）。本件告訴人 范懷云 （於偵查中經轉換為證人）及證人 何淑禎 、 何燕茹 及 林婕妤 於偵查中所為之陳述（參見98年7月7日偵查筆錄、98年他字第2385號卷40-42頁及99年2月1日之偵查筆錄、98年度偵續字第939號卷第48-50頁），對被告而言，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然其等於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以拒絕證言權、具結之義務及偽證罪之處罰後（證人 林捷妤 因係被告之女，且未滿16歲，檢察官依法未令其具結），再命其朗讀結文並具結後所為之陳述有各該訊問筆錄在卷可稽。核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，揆諸上開說明，本屬有證據能力之證人陳述。且於本院審理時，復已依人證調查程序，傳喚范懷云、何淑禎、何燕茹及林捷妤到場，命其立於證人之地位，經本院訊問後，並使被告有與之對質及詰問之機會，顯已完足為合法調查之證據，保障被告之對質詰問權，是縱使被告認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述不可採信，然上開證人既於本院審理期日到庭並完足合法調查，已無妨害被告防禦權之虞，則上開告訴人范懷云、何淑禎、何燕茹、林捷妤於偵查中之證述自均有證據能力，並得採為判決之基礎。
二、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義，此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故。而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字578號判決、97年度台上字第734號判決意旨參照）。查本件由告訴人范懷云所提供之錄音帶譯文，係其於98年1月5日與被告在家中對話時所錄下在場人對話之錄音，並無國家機關行為之參與，亦無故意對被告或其他在場之人使用暴力、刑求等方式而取得有利於己陳述之情事，業經檢察官於99年7月28日勘驗確認，並製有勘驗筆錄1份（見98年偵續字第939號卷第82-94頁），是告訴人所提之上開錄音光碟，雖係未得被告同意所為錄音，但因並非私人故意對被告使用暴力、刑求等方式而取得，亦無虛偽之可能性，揆諸前開說明，當不受證據排除法則之拘束，而有證據能力，辯護人辯稱該錄音譯文無證據能力云云，並非可採。
三、按刑事訴訟係採實質的真實發現主義，審理事實之法院，應直接調查證據，以為判決之基礎，故關於同一事項，雖經民事法院判決，而刑事判決本不受其拘束，仍應依法調查，以資審判，自不得僅以民事判決確定，即據為刑事判決之唯一根據，最高法院著有30年上字第3686號判例、56年臺上字第118號、29年上字第1090號判例意旨均可資參照。基此，關於告訴人與被告間之離婚訴訟，雖經臺灣士林地方法院民事判決認定被告有違反婚姻之忠實義務而准許告訴人對被告提出之離婚請求且確定在案，惟就有關被告是否確實與第三人 趙斌斌 間有「未婚生子之通姦行為」，依該判決尚無實質之認定可言，從而本院自不受該確定判決結論之拘束，仍應依法調查證據，以資審判。從而，有關臺灣士林地方法院98年度婚字第330號民事判決之理由，本院自無從引用並供為本案之證據基礎，附此敘明。
四、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。查本院認定事實所憑之其餘證據，部分雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其選任辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。
參、實體方面：
一、公訴意旨略以：被告林明仁與范懷云於民國82年10月10日結婚後，明知自己為有配偶之人，自85年10月起迄今赴大陸地區經商，竟於96年間某日，在大陸地區之某處與趙斌斌為通姦行為，並於97年1月15日在大陸地區產下一子名為「 林益丰 」。嗣范懷云於97年11月15日經友人告知林明仁將舉辦「林益丰」之週歲宴客，遂於97年11月30日，赴大陸地區福建省廈門市世紀海灣餐廳查證，始悉上情，因認被告涉有刑法第239條前段之通姦罪嫌。
二、公訴人認為被告林明仁渉犯通姦罪嫌，無非係以：①告訴人范懷云之指訴；②證人何淑禎、何燕茹、林婕妤之證述；③臺灣士林地方法院98年度婚字第330號民事判決；④林益丰周歲餐會照片9張；⑤告訴人與被告之對話錄音光碟及檢察官勘驗內容等為證據。惟訊據被告林明仁堅決否認犯行，辯稱：伊與趙斌斌為朋友關係，並無通姦事實，97年11月30日固曾參加福建省廈門市世紀海灣餐廳「林益丰」之週歲餐會，然那只是大陸商會所舉辦的例行餐會，伊只是偶然到場之來賓而已。且伊並未對告訴人或證人何淑禎、何燕茹承認說「林益丰」是伊的兒子，也未曾對其女林婕妤說過「林益丰」是他在大陸所生的小孩；且縱使有對林捷妤說過，應也只是開玩笑，並非當真等語。
三、按犯罪事實應依証據認定之，無証據不得認定其犯罪事實；不能証明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極証據，苟積極証據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之証據，最高法院30年上字第816號著有判例足資參照。故被告否認犯罪事實所持有之辯解縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明被告有犯罪之行為，否則不能遽為被告有罪之認定，至於證據是否可信，更須斟酌各方面之情形，尤不能以推測理想之詞，以為科刑判決之基礎，最高法院亦著有30年上字第1831號判例參照。另刑法第239條前段之通姦罪，係指有配偶之人與婚姻關係以外之第三人間有姦淫行為而言。若行為人與配偶之外之男女交往關係雖有曖昧，然若無積極證據證明二者間確有姦淫之行為，雖對婚姻之忠實義務或有所違背，然仍不能逕以通姦罪相繩。經查：
㈠本件有關被告與告訴人間雖有婚姻關係，然二人間於近十餘
年來聚少離多，且貌合神離，僅維持有名無實之婚姻生活一節，業據告訴人與被告二人於本院審理中供述明確。而被告於大陸結識姓名為「趙斌斌」之女子，且於97年11月30日在大陸廈門馬可波羅飯店（世紀海灣餐廳），係由被告具名為趙斌斌所生之子「林益丰」辦理週歲餐會一節，亦據告訴人於偵查、審理中指訴歷歷，並經證人何淑禎、何燕茹二人在偵、審中結證明確，此外並有廈門馬可波羅飯店（世紀海灣餐廳）99年11月30日「林益丰小朋友週歲餐會」照片共6幀附卷可稽（參見同卷第43-44頁），堪認告訴人之指證確有所憑，尚非無的放矢。又被告於手機中曾載有「林益丰」之照片，於證人林捷妤詢問時，曾經被告坦承為其所生之子；且在被告大陸住所臥室床下，放有被告與「趙斌斌」二人之結婚照片等事實，亦均據被告之女即證人林婕妤於偵查、審理中證述屬實。此參諸告訴人范懷云於98年7月7日檢察官訊問中（經轉換為證人身分）具結證稱：「97年11月15日接到被告朋友告知，說被告要在97年11月30日要請小孩週歲宴客，我聽到時無法相信。我會同今天到庭的二個證人（ 何淑媜 、何燕茹）一起去廈門。我知道他們在馬可波羅飯店宴客，有請當地的人去蒐證。去了之後到達現場，我們一起進去，確實有這些事情，且有拍照。被告看見我有點嚇一跳，但還是請我入座。我們問小孩在哪，他就抱過來說很可愛，要不要抱一下。我不要抱，還叫何淑媜抱。（問：你先生有承認小孩是他的兒子？）有。他有親口承認。他之前曾經跟我們女兒（即林捷妤）講，但叫她保守祕密…」等語（參見98年他字第2385號卷第33頁）；證人何淑媜也證稱：「有看到被告宴請他的小孩滿週歲。有看到小孩，也有看到趙斌斌。被告有介紹說這是我的小孩。宴會的男主人是被告，女主人是趙斌斌，趙斌斌是小孩的媽媽。…」等語（參見98年他字第2385號卷第38頁）；證人何燕茹亦證稱：「去了廈門飯店之後，先在樓下看到小孩的滿週歲宴客，被告還有將小孩抱給我們看。他看到我很尷尬，還說既然來了就坐下一起吃。就跟我們介紹小孩及小孩的媽。被告也有說小孩是他的兒子。」等語（參見同卷第38頁）；另被告之女林婕妤於偵查中先證稱：「…我五年級的時候，有一次週末去吃飯，只有我跟爸爸。我本來要看爸爸的手機，但爸爸不讓我看，最後我趁爸爸不注意的時候拿來看，發現桌面是一個小孩的照片，我就問爸爸那是誰，爸爸就說那是我在大陸生的小孩。另外我在四年級的時候，爸爸叫我跟他去大陸玩，我在床底下發現爸爸跟一個女生的結婚照。這件事我沒有問爸爸。…小孩的事情，爸爸有提醒我不要跟媽媽說，我也沒有跟媽媽說。…五年級下學期的時候，媽媽有去大陸，回來後問我知道不知道有小孩的事情，我說我已經知道了，這大概是下學期的事，約97年11月。媽媽當時就哭了，我就沒有再講什麼。…」；及「…爸爸的辯詞有一部分在說謊，因為我真的有親眼看到照片，爸爸也親口承認那是他在大陸生的小孩。他也沒有跟我說這是開玩笑，不然為什麼要我不要告訴媽媽？還有，那個小孩叫林益丰，怎麼會那麼剛好就是我爺爺米店的名字？」等語甚明（參見98年度偵續字第939號卷53頁）。而證人林捷妤為被告親生之女，雖年齡幼小，然並非矇懂不知世事，對其親身經歷之經驗，於詢問中均能條理分明敘述詳盡，從而其證詞可信度甚高；而證人何淑媜、何燕茹二人雖均為告訴人之友，然與被告間亦有相當之熟識與交誼，且核渠等證詞，亦均甚為中肯，對當日參與「林益丰」週歲餐會時與被告間之互動情形與雙方心境，亦均描述甚明，核與被告供述當日相見之情節亦互核一致（參見被告98年8月6日檢察官偵查筆錄、98偵字第17227號卷第6-7頁），顯然並無虛構之情形。而稽諸上開林捷妤、何淑媜、何燕茹三人與本案間的關係，尤無甘冒刑法上偽證之責任，而有故意虛枉或栽誣被告之可能。況當日若為台商之例行餐會，何有可能會在門首懸掛「林益丰小朋友週歲餐會」之告示？又若「林益丰」僅為「趙斌斌」之子，與被告間並無關係，又何有必要，會由被告將「林益丰」交給何淑媜抱抱之理？況告訴人係於第三人處得知被告要為其子辦週歲餐會之消息，始有可能千里迢迢，邀集友人兼程趕赴對岸廈門一查究竟，且當日被告亦確實在場，亦確有辦理週歲餐會，似此情形，若如被告所辯僅係偶然參加，又何有可能會有如此巧合？是證被告所辯當天在福建省廈門市世紀海灣餐廳「林益丰」之週歲餐會，伊只是來賓，及伊未曾對告訴人、證人何淑媜、何燕茹說過「這是我的兒子」；或未曾對證人林婕妤說：「那是我在大陸生的小孩」云云，均顯然違背事實，悖於常情，誠如其女林婕妤所言，被告是說謊，並無可採。此外，再參證被告與告訴人間在98年1月5日雙方討論離婚事宜之錄音帶譯文中，告訴人曾多次提及「你已經在那邊有共同居住的同居人，然後也生下了小孩…」等語（見該錄音帶譯文3分43秒處、13分50秒處、14分07秒、14分22秒、1小時23分23秒），被告不僅未當場否認，且承認「我現在有兩個家要養…」等語以觀（40分30秒處），尤證被告確實已在大陸與名為「趙斌斌」之女子另組家庭，且對外自稱係趙斌斌所生之子「林益丰」之父等情，洵非空穴來風，的屬事實，告訴人之指訴與證人何淑媜、何燕茹、林婕妤等人之指訴與證述，均堪信實。
㈡惟告訴人雖係說謊，然被告本無自證其罪之義務，況被告所
執辯詞縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明被告有犯罪之行為，否則不能遽為被告有罪之認定，最高法院30年上字第1831號判例業已載明斯旨。況以本件而言，公訴人所指訴被告涉嫌罪名為刑法第239條前段之「通姦罪」，是本件被告是否確實曾與配偶以外之人（如「趙斌斌」）曾為通姦之行為，自應就該通姦事實提出具體積極之證據始堪認定，尚不得逕以被告對外曾自稱「林益丰」為其子；或被告曾對家人承認「有二個家庭要養」等語，即遽行認定必有通姦之犯行。查有關「趙斌斌」、「林益丰」二人，雖經告訴人具體提出渠等姓名、年籍與在大陸設籍之處所以供法院查證（參見98年6月30日之刑事陳報暨調查證據聲請狀、98年他字第2385號卷第31頁），然迭經檢察官及本院函請法務部依「海峽二岸共同打擊犯罪及司法互助協議」規定，請求大陸最高人民法院協助查明彼二人之真實身分及與被告間之親屬關係，然始終未見結果，此參諸卷附臺灣臺北地方法院檢察署99年3月4日 北檢玲金 98偵續939字第15834號函（98偵續字第939號卷第58頁）、本院100年5月3日北院木刑卯字第1000005830號函、100年8月9日北院木刑卯字第1000010618號函、100年9月26日北院木刑卯字第1000012723號等多件函文即明。
是「趙斌斌」、「林益丰」固依卷證堪信確有其人，然與被告間究竟有何關係，即尚欠明確。而限於大陸雖為我國領土，然基於政治現實仍非我國法權所及之地，致本院尚無從傳喚拘提彼等來台進行詰問或血緣鑑定，致有關被告是否曾為通姦之違法行為究竟難以證明。而通姦行為係屬床笫隱私，本院固無從期待公訴人就該部分行為直接舉證，惟就有關趙斌斌之子「林益丰」確實與被告間具有血緣關係一節，公訴人仍應有積極之證明或其他之間接證據提出於法院，始克據此認定被告與「趙斌斌」確實在「林益丰」受胎期間，曾有配偶以外之性交行為而後可，此應屬公訴人當然應盡之舉證義務。而本件除上開告訴人之指訴、與證人何淑媜、何燕茹、林捷妤之證述外，並無其他積極證據或足夠之間接證據足以使本院認定被告與趙斌斌二人確實有性行為之通姦犯行存在。矧被告雖自稱有「二個家庭要養」或自稱「林益丰」為其所生之子，然稽諸所謂「家」，依我國民法第1122條、第1123條規定，僅為「以永久共同生活為目的而同居之親屬團體」、「家置家長。同家之人，除家長外，均為家屬。雖非親屬而以永久共同生活為目的而同居一家者，視為家屬」等語觀察，尚非謂家庭成員間必然有性行為之關係存在與必要。是被告雖對其家人曾自稱：「有二個家庭要養」，然此為被告是否另涉嫌「重婚」罪嫌或違背我國民法上婚姻忠實義務之問題，縱得因此而構成離婚之正當事由，然與被告有無與「趙斌斌」間「通姦」行為之認定仍有等間，難以相提並論。至於被告雖對外聲稱「林益丰」為其子，然徵諸我國有關「子」之稱謂，本有義子、乾兒子…等之不同，是林益丰究竟為被告通姦所生，具有血緣關係之親生子，或係基於與趙斌斌之特殊感情關係，從而「收養」之義子或「認養」之「乾兒子」等關係，即亦非無其他可能。而本件雖有證人林捷妤之證詞，證明曾看見過被告與「趙斌斌」間之結婚照片或被告親口對伊承認手機上之小孩照片為其「所生之子」云云，然就證人該部分之見聞而言，對被告有無通姦行為之認定，仍不脫傳聞證據之範圍，亦難以執此遽予認定被告必有通姦犯行；尤以被告於偵、審中俱已對該部分之言語堅決否認，並表示縱曾對其女林捷妤說過類似的話，亦應係開玩笑、不能當真等語，則衡諸被告與告訴人間的婚姻狀況與被告和證人林捷妤間的父女關係，被告縱曾說過「林益丰」為其子，然是否確為其「所生之子」即不無誇張之可能，從而對被告確實有通姦行為之認定，本院即仍有合理之懷疑存在。㈢綜合上述，被告雖對公訴人起訴之事實，不論是在偵查或審
理中所持之辯詞，均顯然悖離事實，而有漫天說謊的情形，均無足採，而告訴人之指訴洵屬有據，均堪認定，然此與被告得否逕以通姦罪論處，仍屬二事。以本件公訴人所舉事證，固足以說明被告有違反婚姻忠實義務之情形，而與對岸之大陸女子趙斌斌二人間有曖昧之情感與關係存在，然僅足以構成民事上婚姻無法繼續維持之離婚事由，究不能執此遽認被告必有通姦犯行，而逕以刑法論科。尤以告訴人既於當時已前往大陸蒐證，然衡諸其所提出之照片6幀，亦均只有被告在餐會現場之照片，而有關「趙斌斌」、「林益丰」等人之身影，於照片中竟均付諸闕如，是本件之舉證猶有不足，而被告有無通姦犯行，即難謂無合理之懷疑存在，使本院尚無從得有被告必已犯罪之充足心證，其他又無積極之證據，足資證明被告有如公訴意旨所指之上開犯行，是公訴人所指被告涉有通姦罪嫌，即屬不能證明，自應為無罪之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。中華民國101年1月18日
刑事第十二庭法官楊台清上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官劉俊源中華民國101年1月18日