裁判字號：最高法院98年台上字第5071號刑事判決
裁判日期：民國98年09月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五０七一號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月二十五日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第九六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵緝字第三三０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與綽號「 阿偉 」之成年男子，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由被告持用0000000000號行動電話（下稱Ａ手機）作為聯絡工具，於民國九十五年九月二十九日前某日下午三至四時許，在台中縣○○鄉○○路○道國中旁之全家便利商店（下稱系爭便利商店）前，將第一級毒品海洛因一包，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣予 陳正鴻 、 楊秉豪 ；陳正鴻、楊秉豪購得後，旋將海洛因摻入香菸點燃施用。嗣於九十五年九月二十九日上午八時二十分許，被告因另涉違反毒品危害防制條例案件被捕時，Ａ手機不停作響，係由0000000000號行動電話（下稱Ｂ手機）所撥入，經台中縣警察局烏日分局偵查員察覺異常而接聽，知悉係陳正鴻持用Ｂ手機撥入欲購買海洛因後，經通知陳正鴻到案指認而查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。經原審審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪；固非無見。
惟查：證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納。原判決理由欄四之㈡、㈢說明證人陳正鴻、楊秉豪之證詞前後不一，且查無其他補強證據足以擔保彼等供述內容為真實，則檢察官所舉之證據，不足以使原審達到超越合理懷疑之有罪確信，因認被告被訴販賣第一級毒品犯行尚無法證明等情。然依卷內陳正鴻、楊秉豪與被告歷次供述內容：①陳正鴻於九十五年十月二十九日警詢時證稱：彼與楊秉豪曾於九十五年九月初至中旬間，以Ｂ手機撥打Ａ手機向被告購買一千元一包之海洛因二次，交易地點均在系爭便利商店旁等語（見第0000000000號警卷第七至八頁）。②被告於九十六年一月二十二日警詢時稱：伊不認識陳正鴻、楊秉豪，Ａ手機亦非伊所使用等語（見同上警卷第四至五頁）。③經警移送檢察官偵查，陳正鴻於九十六年八月二十日偵訊時證稱：彼於九十五年間曾向被告購買四、五次海洛因，但最後一次是何時，彼已忘記，是楊秉豪帶彼去向被告購買等語（見偵字第一三五００號偵查卷第二四頁）；至九十六年九月二十六日偵訊時，復與楊秉豪均證稱：彼等曾於九十五年九月間，在系爭便利商店向被告購買四、五次海洛因，每次都是一千元等語，陳正鴻並稱：被告曾找人警告彼，叫彼在法院不要亂講等情（見同上偵字偵查卷第五四至五五頁）。④被告於偵查中經檢察官通緝到案後，於九十六年十一月六日偵訊時稱：伊不認識陳正鴻、楊秉豪，Ａ手機是伊託 陳罡樺 申請，由 林文勝 取去使用等語（見偵緝字第三三０六號偵查卷第二一至二二頁）。⑤九十六年十二月十二日偵訊時，陳正鴻、楊秉豪當場指認被告即係販賣海洛因予彼等之人，楊秉豪並稱：彼見及被告將所收得之一千元交給另外一位彼不認識之人等語。而被告對於楊秉豪所指之另外一人，自稱係住在沙鹿之「阿偉」，且供稱：楊秉豪綽號「四角」，楊秉豪打電話問伊有無海洛因，伊始打電話給「阿偉」購買二千元後，分一半給楊秉豪等語。楊秉豪聞言，即改稱：彼係拿錢給被告，由被告幫彼購買等語（見同上偵緝字偵查卷第四０至四一頁）。⑥九十七年五月二十八日第一審審理時，被告供稱：楊秉豪打電話找伊合買海洛因，伊即打電話聯繫「阿偉」，並在系爭便利商店等候「阿偉」，等候之間，陳正鴻、楊秉豪同來，並交給伊一千元，嗣「阿偉」到場，伊交給「阿偉」二千元，「阿偉」交付一包海洛因給伊後離去，伊再將該包海洛因分成二包，一包給楊秉豪等語。楊秉豪則證稱：彼在九十五年九月間，曾和陳正鴻一起出錢，與被告約在系爭便利商店旁一起合買海洛因等語。被告亦表示楊秉豪「合買」之詞為真實等語（見第一審卷第五六頁、第五八頁背面、第六０頁）⑦原法院上訴審審理（九十七年十一月二十日、九十八年一月八日）及更審審理（九十八年六月十一日）時，被告仍陳稱係與陳正鴻、楊秉豪合資購買等情（見上訴字卷第七九頁背面、第一三九、一四０頁；上更㈠字卷第四一頁背面、第六０頁），但改陳：Ａ手機是伊與林文勝共同使用等語（見上更㈠字卷第五七頁背面）。⑧陳正鴻於原法院上訴審審理（九十七年十一月二十日）時猶證稱：彼大部分與楊秉豪合買海洛因，向被告購買之管道係楊秉豪提供，彼已忘記向被告購買之次數，但警詢時所言屬實等語。被告對於陳正鴻上開證詞，答稱：伊與陳正鴻不熟，曾見陳正鴻載楊秉豪前來，是因為楊秉豪說彼有朋友在難過，問伊能否幫忙拿藥（指海洛因），伊就和楊秉豪約在大道國中那邊等語（見上訴字卷第八四至八五頁）。其中，陳正鴻、楊秉豪及被告對於「九十五年九月間某日，楊秉豪打電話聯繫被告，約在系爭便利商店，由陳正鴻陪同楊秉豪前來，彼等交付一千元予被告，並自被告處取得一包海洛因」之事實，似無二致。倘上開事實無誤，則陳正鴻、楊秉豪之證詞，與被告之供述內容得否互為補強？且觀陳正鴻、楊秉豪於被告尚未到案之前，對於向被告購買海洛因之情形，均指證歷歷；而於被告緝獲到案，辯稱係與楊秉豪「合買」云云之後，楊秉豪即改稱「合買」等詞。則楊秉豪之「合買」說，是否僅係附和被告之詞？亦不無可議。另衡諸一般社會大眾認知之經驗法則，倘被告僅與陳正鴻、楊秉豪合買海洛因施用，其到案之初，何須否認認識陳正鴻、楊秉豪，甚且否認使用Ａ手機？原判決對此於被告有無起訴書所載販賣海洛因一包一千元予陳正鴻、楊秉豪之犯罪事實有重要關係之事項未予究明，徒以陳正鴻、楊秉豪所述向被告購買海洛因之交易細節有所差異，即認彼等之證詞均無足採，殊嫌率斷。矧被告上開「合買」之說究竟可否採信？被告所為是否仍應評價為幫助陳正鴻、楊秉豪施用海洛因或幫助「阿偉」販賣海洛因？原判決對此俱未予論述，逕為被告無罪之判決，亦有理由不備及已受請求事項未予判決之違誤。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年九月三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月七日
K