裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院98年上更(二)字第192號刑事判決
裁判日期：民國99年02月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上更(二)字第192號上訴人即被告乙○○選任辯護人 楊振裕 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1415號中華民國97年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵緝字第3306號），提起上訴，經最高法院第二次發回審理，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。未扣案供共同販賣第一級毒品使用之行動電話〈含原插置使用門號00000000000號SIM卡〉壹支及共同販賣第一級毒品犯罪所得新臺幣壹仟元均連帶沒收之；未扣案供共同販賣第一級毒品使用之行動電話〈含原插置使用門號00000000000號SIM卡〉壹支，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額，未扣案共同販賣第一級毒品犯罪所得新臺幣壹仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
事實
一、乙○○〈綽號『不良』〉前曾於86年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴緝字第729號判處有期徒刑三年四月，經上訴本院後撤回上訴而確定；又於86年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣臺中地方法院以86年度易緝字第727號判處有期徒刑五月確定，入監接續執行，88年11月16日假釋出監，期間付保護管束，惟於假釋付保護管束期間內，再犯施用毒品案件，經撤銷假釋付保護管束，違反毒品危害防制條例案件部分，再經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第896號分別判處有期徒刑八月、四月，並定應執行刑為有期徒刑十一月確定，與上開違反肅清煙毒條例等案件之殘刑有期徒刑一年八月又九日接續執行，迄於92年3月18日縮短刑期執行完畢〈指揮書執行完畢日期為92年3月25日，累進縮刑八日〉。
二、詎乙○○仍不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一級毒品，未經許可，不得持有、販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「 阿偉 」之成年男子共同意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由乙○○以伊所有、插置使用以不知情之友人 陳昰樺 名義所申設之門號00000000000號SIM卡之行動電話一具為販賣第一級毒品海洛因聯絡工具，與持用門號00000000000號行動電話之 陳正鴻 、甲○○〈由甲○○負責接聽〉相互聯絡買賣第一級毒品海洛因之時間、地點及數量後，旋於95年9月26日前之9月間某日下午15、16時許，在臺中縣○○鄉○○路○○道國中」附近之「全家便利商店」前，由甲○○將新臺幣〈以下同〉一千元之購毒款交予乙○○，乙○○即將該款項交予同行之「阿偉」點收，「阿偉」再將第一級毒品海洛因一小包〈數量少許〉透由乙○○交予甲○○、陳正鴻之方式，共同販賣第一級毒品海洛因予陳正鴻、甲○○一次。嗣因警方循線於95年9月29日上午8時20分許，查獲乙○○另犯違反毒品危害防制條例案件時，陳正鴻恰以門號00000000000號行動電話撥打至乙○○所有之門號00000000000號行動電話，而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告乙○○之選任辯護人抗辯證人陳昰樺、陳正鴻二人之警詢筆錄不具有證據能力部分〈本院卷第50、108頁〉：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作
成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接
面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
㈢受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）
所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他人員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。
㈣事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或
動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
㈤警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場
：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
本件證人陳昰樺於警詢中證稱：伊將00000000000號SIM卡以二千元價格販賣予被告乙○○等語〈本院編號⑥警卷第9至10頁〉，惟於本院上訴審審理時結證稱：伊將00000000000號SIM卡販賣予被告乙○○與 林文勝 二人等語〈本院上訴卷第85至86頁〉，陳正鴻於警詢中則證稱伊有向被告乙○○購買第一級毒品海洛因等語〈本院編號⑥警卷第7至8頁〉，於本院上訴審審理中則證稱95年9月29日下午15、16時許，有無打電話向被告乙○○購買第一級毒品海洛因，伊已忘記等語〈本院上訴卷第83頁〉。是陳昰樺、陳正鴻二人在警詢及法院審理時所為之證述已有前後陳述不符之情形。本院審酌陳昰樺、陳正鴻二人於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，陳昰樺、陳正鴻二人於警詢中所為之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明被告犯本件之罪所必要，依上揭規定，陳昰樺、陳正鴻二人於警詢中之證言自有證據能力。
二、被告乙○○之選任辯護人抗辯證人陳昰樺、陳正鴻二人於警詢中指認被告相片違反指認程序〈本院編號⑥號警卷第14頁、本院卷第110頁〉：
按我國現行法制雖尚無類似「證人指證（認）程序法」，然依法務部及內政部警政署於90年5月、8月頒布之「法務部對於指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」中之規定，於偵查過程中指認犯罪行為人，應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，作為檢警偵查人員於指認犯罪行為人所應遵循之規範，以提高案發之初所為指認之正確度，並避免發生指認錯誤，造成錯判冤獄。是法院就偵查過程中所實施之第一次指認，於為事後審查時，對其指認程序如與上開要點（領）等規範不相符合者，因仍屬被告以外之人於審判外所為之陳述，從而除非有確切證據足認指認人於案發時所處之環境，已足資認定其確能對犯罪行為人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，而非出於不當之暗示者，按之刑事訴訟法第159條之1至第159條之3規定之趣旨，即難認已具備傳聞法則例外之可信性要件，而得作為證據〈最高法院95年度臺上字第5707號裁判意旨參照〉。查陳昰樺、陳正鴻二人於警詢中指認被告相片僅係單純指認被告之相片，未依據上述「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定為之，有違反指認程序規定，且被告之選任辯護人亦執此抗辯，是關於陳昰樺、陳正鴻二人於警詢中指認被告相片部分，自不得採為證據使用。
三、次按被告以外之人〈包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等〉於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、被告之選任辯護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料〈上述壹之
一、二除外〉之證據能力，於本院98年11月2日上午9時30分行準備程序中皆表示沒有意見等語〈本院卷第50至52頁〉，亦未就上述證據資料有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告〈以下簡稱被告〉乙○○自承伊持有內置00000000000號SIM卡之行動電話使用，並有於如犯罪事實欄所載之地點，將如犯罪事實欄所載之第一級毒品交付予陳正鴻、甲○○二人之事實。惟矢口否認犯有販賣第一級毒品罪，辯稱：是與陳正鴻、甲○○二人合資購買毒品，伊並未販賣毒品，於原審法院審理中亦辯稱：當天是甲○○以陳正鴻的行動電話告知有毒品需求，伊始與甲○○各出資一千元，合計二千元，一起向真實姓名年籍不詳、綽號『阿偉』之成年男子購入毒品海洛因，雙方再朋分取用，伊是與甲○○等人合資購買海洛因。被告之選任辯護人辯護意旨略稱：「本件原審認定被告有罪之依據，無非係以陳正鴻、甲○○二人之證述為據，惟上開證人二人對於交易毒品的方式、在場當事人證述前後不一，對於交易毒品的時間、次數陳述也不一樣，亦與通聯紀錄不符；對於警員 林拱 照之證述，陳正鴻係因竊盜案被查獲，並非警員循線查獲；而且警員蒐證不全之不利益不應由被告承擔。原審判決如以陳正鴻、甲○○二人之證述認定被告犯罪，尚有不足，而應有其他積極之證據資料始得以擔保證人證述之可信度，因此既不足以證明被告有罪，基於罪疑惟輕原則，應為被告有利之認定，請鈞院撤銷原判決，改為被告無罪之諭知。」等語，資為被告辯護。
二、經查：㈠關於被告乙○○有向證人陳昰樺購入00000000000號SIM卡使用之認定：
被告乙○○於本院審理中自承伊有使用內置00000000000號SIM卡之行動電話等語。且此供述內容核與陳昰樺於警詢中明確證稱：「（問：你有無申請使用00000000000號行動電話？於何時申請？）我於95年7月份〈正確日期不詳〉有申請使用00000000000號行動電話。」、「（問：該電話目前在何處？為何人所使用？）該支電話於95年年底已經停話，我申請00000000000號電話時，於95年7月份辦好行動電話即交乙○○所使用。」、「（問：為何將00000000000號行動電話提供於乙○○使用？有何利益？）我是以新臺幣二千元之價格，將所申請之00000000000號電話IC卡〈應係SIM卡〉乙張販賣給乙○○使用，他是先拿新臺幣二千元〈仟元紙鈔二張〉給我，我再用拿二千元向乙○○購得新臺幣二千元之海洛因《此部分未據檢察官提起公訴》〈大約可以吸食四次〉乙小包吸食，當時雙方是一手交錢，一手交貨，當時車上另有【林文勝】在場，當天時間是95年7月中旬，…，地點在臺中縣○○鄉○○路○段「大肚鄉公所」前。」、「（問：為何知道乙○○有販賣毒品海洛因供人吸食？由何人介紹？）我與乙○○二人係在臺中監獄服刑時所認識，我也知道乙○○本人染有毒品〈應係毒癮之誤植〉，出獄後，經人〈林文勝〉來找我說，沒有行動電話可以使用，所以才叫我申請00000000000號行動電話供乙○○使用，我才知道乙○○有在販賣毒品海洛因，我要購買海洛因，就會以我家裡之電話〈00000000〉撥打00000000000號行動電話，雙方再約定交易之時間、地點，一手交錢，一手交貨。」〈本院編號⑤號警卷第9至10頁〉等語；於本院上訴審審理中結證稱：「（問：你在96年3月所作的筆錄的證述是否實在？）實在。」〈本院上訴卷第86頁〉等語，即陳昰樺已明確證稱伊所申請上述00000000000號SIM卡後，已於95年7月間，在臺中縣○○鄉○○路○段「大肚鄉公所」前，以二千元之價格販售予被告使用一節明確；而陳昰樺之證述內容，核與證人林文勝於警詢中證稱：「（問：警方於95年9月29日上午8時，在臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號二樓二０三室查獲你與乙○○非法持有、吸食毒品海洛因等案件，當時你所使用之手機是否為00000000000號？）當時我是持有00000000000號手機，但是該手機00000000000號係乙○○所使用。」、「（問：00000000000號行動電話為何人申請？）是一名綽號「清海」〈即陳昰樺〉之男子申請，乙○○…使用00000000000號行動電話至被警方查獲為止〈查獲日期為95年9月29日〉。」、「（問：綽號「清海」之男子為何將行動電話門號00000000000交由乙○○使用？）是乙○○以新臺幣二千或三千元向綽號「清海」之男子購得行動電話門號00000000000IC卡〈應係SIM卡之誤植〉使用。」〈本院編號⑥號警卷第10至11頁〉等語；暨被告於偵查中所供述稱：「（問：手機門號？）二支，一支00000000000，另一支是０九五三或０九五二，號碼我忘記了。」等語〈96年度偵緝字第3306號偵查卷第22頁〉，本院上訴審審理中供述稱：「…，他〈指陳昰樺〉的電話卡〈應係SIM卡之誤植〉是在8月16日開通，8月底才交給電話卡〈應係SIM卡之誤植〉給我，當初我答應要以二千元向他〈指陳昰樺〉買，…。」〈本院上訴卷第86頁〉等語。合依上述說明，堪認被告確有向陳昰樺以二千元之價格購入上述00000000000號SIM卡使用迄95年9月29日為警查獲時止，合先敘明。
㈡次查，證人甲○○以證人陳正鴻所申請之門號000000
00000號行動電話撥打被告所持用上述內置00000000000號SIM卡之行動電話聯絡購買毒品海洛因之時間、地點及數量，而於95年9月26日前之9月間某日下午15、16時許，在臺中縣○○鄉○○路○○道國中」附近之「全家便利商店」前，以第一級毒品海洛因一小包〈數量少許〉一千元之代價，向綽號『阿偉』與被告乙○○二人購買第一級毒品海洛因一小包之事實，分據甲○○、陳正鴻二人分別證述明確，該二人分別證述如下：
⒈甲○○於96年9月26日偵查中結證稱：「（問：此人你是否
認識？）我認識，他叫做『不良』。」、「（問：你跟乙○○買過幾次海洛因？）有，我買過…。就是在庭的陳正鴻開福特銀色車輛載我前○○○鄉○○道國中」的旁邊的「全家便利商店」買。…都是買一千元的海洛因…。每次都是現金交易，…，我說的都是實話，我可發誓，我發誓，如果我說謊，我出去會被車撞死。」〈96年度偵字第1350號偵查卷第54頁〉等語；又於96年12月12日偵查中結證稱：「（問：之前證述在95年下旬乙○○被抓前，○○○鄉○○路○○道國中」旁一家「全家便利商店」，你跟甲○○〈應為陳正鴻之誤〉一起跟『不良』買海洛因一包一千元？）是。當時我拿一千元給在庭的『不良』，我看到他將這一千元給另外我不認識的人。」、「（問：你說的『不良』就是在庭的乙○○？）是。」、「（問：最後一次就是在95年9月29日前？）是。應該是當天的下午15、16點左右。」〈96年度偵緝字第3306號偵查卷第40頁、第41頁〉等語；再於本院98年11月26日上午9時30分審理中結證稱：「（問：你是否認識在庭被告？）〈請當庭指認〉認識，之前曾經關在一起過，出獄之後，也見過一、二次面，還有留下電話聯絡。」、「（問：在那之後，你們還有繼續聯絡嗎？聯絡什麼事？）聯絡要買毒品的事情，…。」、「〈提示臺灣臺中地方法院檢署偵查卷13500號第54頁96年9月26日下午14時15分筆錄及證人結文〉（問：你提到你跟被告買了四、五次的海洛因等語，對於該次證述有何意見？）當時我說的證述是正確的。」、「（問：那麼你的證述是當時96年9月26日在檢察官的陳述〈向被告買海洛因〉為正確？或是在96年12月12日於偵查之證述〈拿錢給被告幫合資購買海洛因〉為正確？或是97年5月28日於原審證述〈與被告合資購買海洛因〉為正確？）第一次說的正確，就是96年9月26日那時說的正確。」等語。⒉陳正鴻於95年10月29日警詢中證稱：「（問：你所使用之行
動電話為何？何人申請使用？）我所使用之行動電話為00000000000號，為我本人所申請使用。」、「（問：你是否認識警方所提供之乙○○本人〈照片所示〉？雙方有無仇怨？）我認識乙○○，與其沒有關係，雙方亦無仇怨。」、「（問：你是否曾向乙○○購買毒品海洛因吸食？）我曾經向乙○○購買海洛因，…，95年9月初至中旬左右，在臺中縣○○鄉○○道國中」旁「全家便利商店」旁向乙○○購買一小包毒品海洛因吸食，…。」、「（問：如何以〈與之誤植〉乙○○聯絡購買毒品海洛因吸食？）我都是撥打乙○○所使用之行動電話00000000000號與乙○○聯絡購買毒品海洛因吸食。」、「（問：你如何知道乙○○販賣毒品海洛因？由何人介紹購買？）我是經由朋友綽號『春德』之男子所介紹才知道乙○○販賣毒品海洛因。聯絡之電話00000000000號也是我朋友綽號『春德』之男子所告知。」、「（問：綽號『春德』之男子真實姓名年籍資料為何？）他叫甲○○，就是他提供乙○○販賣毒品海洛因之電話00000000000號給我，當時是甲○○先用我之行動電話00000000000號先撥打乙○○之行動電話00000000000號先與乙○○交易毒品海洛因，我就用我的電話00000000000號與乙○○所有之00000000000號行動電話聯絡交易毒品海洛因。」、「（問：乙○○有無販賣毒品海洛因供你吸食？你有無挾怨報復而作不實之指控？）乙○○確實有販賣毒品海洛因供我吸食，我完全是據實指控。」等語〈本院編號⑥號警卷第7至8頁〉；又於96年9月26日偵查中結證稱：
「（問：你在警詢是為何指認乙○○販毒？）其實我與乙○○不熟，甲○○與乙○○比較熟，甲○○曾經跟我借電話打給乙○○買海洛因。」、「（問：為何你之前在檢察官面前承認有向乙○○買過海洛因？）那是我跟甲○○一起去的。」、「（問：你到底有否向乙○○買海洛因？）我是〈漏載與〉甲○○一起向乙○○買的…。」、「（問：何時地跟甲○○一起向乙○○買海洛因？）時間就是在乙○○被抓之前之前幾天。地點○○○鄉○○路○○道國中」旁的「全家便利商店」。時間是在去年9月份的事情。…是我開車載甲○○去，…都是買一千元的海洛因，買完之後我就跟甲○○一起用。」、「（問：你可以發誓沒有說謊？）…我真的是在95年9月間向乙○○買了海洛因。當時我有印象，是因為我在大肚鄉牽〈竊盜之意〉了一臺福特的車子，被警察查獲，警察就翻『不良』的通聯紀錄發現我的電話，就問我說有否向乙○○買海洛因，我在警察局講說我自己去跟乙○○是一點誤差，事實上是跟甲○○一起去買的，…。」等語〈96年度偵字第13500號偵查卷第53頁〉；再於96年12月12日偵查中結證稱：「（問：之前證述在95年下旬乙○○被抓前，○○○鄉○○路○○道國中」旁一家「全家便利商店」，你跟甲○○一起跟『不良』買海洛因一包一千元？）是。」、「（問：你說的『不良』就是在庭的乙○○？）是。」、「（問：當時你拿到什麼東西？）我不知道當時乙○○有沒有在那裡分毒品，反正拿一包給甲○○，我跟甲○○拿了就來施用。」等語〈96年度偵緝字第3306號偵查卷第41頁〉；復於本院上訴審審理中結證稱：「我都跟甲○○一起去，找乙○○後都有毒品可以吸食，每次出一千元，乙○○這個管道是甲○○提供的。」等語〈本院上訴卷第84頁背面〉。
⒊經核甲○○、陳正鴻二人上開證述內容相互吻合，亦核與證
人即承辦警員 林拱照 於偵查中結證稱：「（問：本案之通聯？）這個案子後來調閱時已經過了半年，無法調到通聯，當時在9月29日我們抓到乙○○、林文勝時，他們的手機有四支響起，來電者分別是00000000000、00000000000、00000000000、00000000000，其中陳正鴻的電話為00000000000這線電話。後來我們就調了00000000000乙○○這支電話，但是因為當時這四支電話沒有接聽，所以沒有通聯顯示，後來我們循線去查，只有查到陳正鴻，陳正鴻當時就坦承乙○○販毒給他，後來我們循線去查持有00000000000的林文勝，林文勝說是乙○○在用。這樣的線索跟陳正鴻供述是吻合的，後來我們去找林文勝確認，林文勝確認是乙○○使用，後來我們也去找00000000000的申請人，是陳昰樺，他說他把這支電話賣給乙○○，且陳昰樺說是用海洛因換來的，這支電話換了二千元的海洛因。」〈96年度偵字第13500號偵查卷第64頁〉等語相契合；復有陳正鴻所持用之門號00000000000通聯調閱查詢單〈96年度偵字第13500號偵查卷第68至77頁〉在卷可稽。更者，關於甲○○復於原審法院審理中結證稱向被告購買毒品海洛因時另有一人在場，伊將錢拿給被告，被告將錢交給該人，該人將毒品海洛因交予被告，被告即將毒品海洛因交付予伊等語〈原審卷第58頁〉，此之證述內容，又與被告於96年12月12日偵查中供承稱：「（問：那個人是誰？）住在沙鹿叫『阿偉』。」，於原審法院暨本院審理中一致供承稱該人即係『阿偉』等語〈原審卷第56至57頁、本院審理筆錄〉相符，再佐以被告於原審法院、本院上訴審、本院更㈠審、本院審理中皆供稱伊確有將第一級毒品海洛因交付予甲○○、陳正鴻二人之情節，足認甲○○、陳正鴻二人上揭所證是與本案客觀事實相符，堪以採為本案斷罪之依據。另再參之被告與甲○○、陳正鴻間，素無仇怨，為該三人所述相吻在卷，甲○○、陳正鴻二人自無故為捏詞攀誣被告犯販賣第一級毒品海洛因重罪之理，是甲○○、陳正鴻二人上開所述確與本案客觀事實相符，足可採為被告犯販賣第一級毒品海洛因予甲○○、陳正鴻二人論罪科刑之依據。
⒋另關於甲○○、陳正鴻二人向被告購買第一級毒品海洛因之
時間，甲○○、陳正鴻二人於偵查中一致證稱係於95年9月29日前之9月間某日下午15、16時許等語。嗣甲○○於原審審理中雖到庭改稱伊係與被告乙○○合買云云，惟仍對於雙方交易毒品之時間證稱係在95年9月間某日一情證稱不移〈原審卷第58頁背面〉；再佐以檢察官曾於96年12月12日同時傳、提被告與甲○○、陳正鴻三人到庭應訊，嗣經該三人分別供、證後，被告對於雙方交易毒品海洛因之時間確係於95年9月29日另案被捕前之該年、月下旬某日下午一情不加爭執；依上證據，堪信甲○○、陳正鴻二人證稱向被告購買第一級毒品海洛因之時間是在95年9月29日前之9月間某日下午
15、16時等語，當係真實，而可採信；又經核卷附被告所持用之門號00000000000號行動電話自95年9月26日上午7時56分29秒起至同年月30日上午9時59分48秒止之通聯紀錄，查無該門號行動電話有與陳正鴻所持用門號00000000000號通聯之紀錄，爰依此認定被告、綽號『阿偉』之人共同販賣第一級毒品海洛因予甲○○、陳正鴻二人之時間係在「95年9月26日前之9月間某日下午15、16時許」。
⒌至於陳正鴻、甲○○二人於偵查中分別證稱伊二人有向被告
購買毒品海洛因四、五次〈96年度偵字第13500號偵查卷第、24、53、54頁、本院上訴卷第84頁〉等語，與甲○○於原審法院審理中證稱僅有一次〈原審卷第58頁背面〉有所不符。惟檢察官既係就被告於95年9月26日前之9月間某日下午15、16時許，在臺中縣大肚鄉「大肚國中」旁之「全家便利超商」處，販賣一次第一級毒品海洛因予陳正鴻、甲○○二人之犯罪事實提起公訴，而被告亦自承伊確有於95年9月26日前之9月間某日下午15、16時許，在臺中縣大肚鄉「大肚國中」旁之「全家便利超商」處，將第一級毒品海洛因交付予陳正鴻、甲○○二人之事實，是起訴之犯罪事實與被告所自承事實範圍係屬同一，亦核與陳正鴻、甲○○二人所證述曾於95年9月26日前之9月間某日下午15、16時許，在臺中縣大肚鄉「大肚國中」旁之「全家便利超商」處，向被告購買第一級毒品海洛因一次之證述內容相契合；是陳正鴻、甲○○二人於偵查中、原審法院審理中證稱向被告購買第一級毒品海洛因四、五次與一次不同部分，雖所起訴本次外其餘三、四次未經檢察官提起公訴，尚不足以因此認定即與本案客觀事實不符，亦不足以採為被告有利之認定。
㈢再查，共同正犯，於犯意聯絡範圍內，組成一共犯團體，團
體內之成員，均對全部行為，負共同責任，故意圖為共犯團體或團體中任何成員之不法利益，即係意圖為自己不法之利益〈最高法院88年度臺上字第4867號裁判意旨參照〉。本案甲○○、陳正鴻二人於上開時間、地點，向被告購買價款一千元之第一級毒品海洛因時，交易毒品現場尚有一人在場，該人即係被告所稱綽號『阿偉』之人一節，分據甲○○、陳正鴻二人與被告各為證稱、供述在卷，已如上開所述；且甲○○、陳正鴻二人出資購買之第一級毒品海洛因一小包，係將購毒款交予被告收受，被告即由綽號『阿偉』處取得海洛因交付予甲○○、陳正鴻二人過程，亦為被告所是認，是綽號『阿偉』之成年男子雖未到案，復無「阿偉」之真實姓名年籍，俾供傳訊到庭，惟綜觀被告、甲○○、陳正鴻分別供述、證稱情節，綽號『阿偉』於被告與甲○○、陳正鴻雙方為毒品海洛因買賣交易時，與被告同行至交易毒品海洛因現場，由被告轉手交付交易雙方之購毒款項、第一級毒品海洛因，交易事前之聯繫作業，並由被告負責，乃被告既負責毒品海洛因買賣之接洽，並洽妥交易數量、價金，約定交易時間、地點，復至交易地點為毒品海洛因之交付及價金之收取，所為已非單純幫助購買毒品海洛因或居間仲介毒品海洛因買賣，已參與販賣毒品海洛因之構成要件至明。又販賣毒品，刑罰嚴竣，檢警查緝甚嚴，為避免遭警查獲逮捕之風險，販毒者自無可能在毒品交易現場朋分販毒所得現金，是被告雖將收取之販毒款交予『阿偉』，然尚不能據此即認被告僅係居間仲介毒品海洛因買賣，自應認被告與『阿偉』二人就上開共同販賣毒品海洛因犯行彼此間，互有犯意聯絡及行為分擔。是被告既參與販賣第一級毒品海洛因予甲○○、陳正鴻二人構成要件之實施，被告與『阿偉』就上開販賣第一級毒品海洛因予甲○○、陳正鴻二人之犯罪自應論以共同正犯，已允無疑問。
㈣被告乙○○雖辯稱：伊係與甲○○、陳正鴻二人一起向綽號
『阿偉』之人合買第一級毒品海洛因云云。另甲○○於96年12月12日偵查中先改稱：是被告去幫我買海洛因云云，繼於原審法院審理中改稱與被告合資購買第一級毒品海洛因云云，後本院上訴審審理中改稱：係與被告合資購買海洛因云云，陳正鴻於本院上訴審審理中改稱是甲○○打電話購買毒品海洛因云云，伊已忘記有無打電話等云云。惟查，甲○○、陳正鴻二人皆已明確證稱伊二人係向被告購買第一級毒品海洛因等語明確，已如上開所述，於偵查中更係與被告同庭應訊時所為之證述，有上述96年12月12日偵查筆錄在卷可稽，且甲○○、陳正鴻二人於原審審理中就有無與被告共同合買第一級毒品海洛因之交互詰問內容，亦語帶含糊保留，且相互矛盾〈原審卷第58至60頁〉，甚且連被告亦認甲○○於原審法院審理中所證係屬不實等語。更參以甲○○、陳正鴻二人分別於警詢、偵查中證稱向被告購買海洛因之過程，僅交付款項予被告，即由被告將購毒款交付予『阿偉』，『阿偉』將海洛因交付予被告轉交甲○○、陳正鴻二人，此與一般共同出資向販售毒品之人購得毒品後，再依出資比例分配毒品數量之情節迥異，且第一級毒品海洛因量微價昂，施用海洛因毒品之人對於購得海洛因之數量無不斤斤計較，另於海洛因之純度，又關乎施用海洛因者解癮程度，此為一般施用毒品者所明知，就此，甲○○於本院98年11月26日上午9時30分審理中則證稱：「（問：剛才說被告有出錢，這件事你如何知道的？）【是被告跟我說的】。」、「（問：有無看到被告出錢？）沒有。」、「（問：剛才你提到被告分一半的毒品〈海洛因〉給你，那麼你有無看到被告分海洛因？還是這也是被告說的？）我沒有印象，應該也是被告說的。」、「（問：被告是否當場分毒品給你？）沒有印象。」等語明確，則甲○○、陳正鴻二人既僅將購毒款交予被告，被告即自『阿偉』處取得海洛因交付予甲○○、陳正鴻二人，甲○○、陳正鴻二人並未與被告一同向『阿偉』購買毒品，復未當場與被告公開分配海洛因數量，甲○○、陳正鴻二人又如何確認取得海洛因之數量、及純度，又如何確認所購買海洛因與所出資額相當，是甲○○、陳正鴻二人上開證稱與被告合資購買毒品海洛因云云，顯屬事後迴護被告之詞，不足以採信，被告辯稱伊係與甲○○、陳正鴻二人合資購買海洛因云云，自屬事後卸責避就之詞，不足以採信。
㈤被告之選任辯護人於本院上訴審審理中雖稱有傳喚證人林忠
煇查明95年9月29日有打電話給林文勝之必要，且認陳昰樺警詢中雖證稱：95年7月起至同年8月中旬，有向被告購買毒品等語；惟系爭00000000000號行動電話係於95年8月16日開通，陳昰樺如何購買？又00000000000號電話於臺中縣烏日分局偵查隊於95年10月18日向和信電信調閱時，己顯示：使用人陳正鴻所持00000000000號電話業已停用，則距被告於95年9月29日經逮捕時僅相隔十餘日，陳正鴻究竟有無以該電話與被告聯繫，即有疑義〈本院上訴卷第101頁〉；又林拱照證稱00000000000、00000000000號〈聲請狀誤載為00000000000〉電話於95年9月29日上午四次來電，但均未顯示號碼，顯有查明上開電話持有人明細及傳喚之必要〈本院上訴卷第49頁〉等語。
此查：
⒈ 林忠煇 於固於本院上訴審審理中結證稱：我於95年9月29日
打00000000000號電話由林文勝接聽〈本院上訴卷第81頁背面〉等語。惟本案被告犯販賣第一級毒品海洛因之時間為95年9月26日前之9月間某日下午15、16時許，與林忠輝於95年9月29日撥打00000000000號電話是否由林文勝接聽並不具有任何關聯性，自無從以林忠煇上開證言據為有利於被告之認定。
⒉又陳昰樺於本院上訴審審理中結證稱：毒品不是向他〈指被
告〉買的〈本院上訴卷第85頁背面〉等語，與陳昰樺於警詢中證稱係以二千元之價格，將00000000000號
SIM卡販賣予被告，再以該二千元向被告購買一小包毒品海洛因之證言雖有不符，惟被告確有向陳昰樺購買00000000000號SIM卡使用一節，已如上開所述，且本件起訴事實並非被告販賣毒品海洛因予陳昰樺，被告販賣毒品海洛因予陳昰樺部分並未經檢察官提起公訴，並無從以陳昰樺於本院上訴審審理中之證言據為有利於被告之認定。
⒊再「和信電訊股份有限公司」於98年1月5日以和信（企營）
字第09721202077號覆本院上訴審謂：2007年12月6日為該門號〈指00000000000號〉之停機日期，另上開門號於2005年5月10日至2007年12月6日期間登記之用戶為陳正鴻等語〈本院上訴卷第114頁〉，則陳正鴻於95年9月29日之時點前仍以00000000000號電話與被告所持用之00000000000號行動電話連繫，與本案事實並無不相符合之處。
⒋另經本院上訴審查明00000000000電話使用人為
傅適宏 、00000000000號電話使用人為 邱秋雄 。而傅適宏於本院上訴審審理中證稱：95年9月26日中午後就向遠傳申請停用，但在10月1日才又申請恢復通話〈本院上訴卷第86頁〉等語；邱秋雄於本院上訴審審理中則證稱：00000000000〈辯護人誤為00000000000〉原本是我太太使用，後來被我兒子拿去用，他已經在臺中監獄關回來，他是吸食毒品，這支手機沒有停用過〈本院上訴卷第87頁〉等語，雖可證明確有上開電話使用，惟與本件起訴事實所指之00000000000號、00000000000號電話如何通聯無關，並無從引上開傅適宏、邱秋雄二人之證言為有利於被告之認定。
㈥又被告於本院審理中聲請本院調取臺中縣○○鄉○○道國中
」旁之「全家便利超商」於案發時之監視錄影帶，以查明該時交易狀況。而經本院向該便利商店及臺中縣警察局烏日分局函查，據函覆稱該便利商店監視錄影帶保存期限為七日，且監視鏡頭並未照射「大道國中」門口等語，有該便利超商信件與臺中縣警察局烏日分局99年1月11日中縣烏警偵字第０九八００００三二六八五號函檢附該超商負責人 林春田 之筆錄一件各附於本院卷可憑〈本院卷第90至91、98至100頁〉。且於本案被告犯販賣第一級毒品罪事證已明之情況下，被告上開所指，並無從執為對被告有利之認定。
㈦另查，本件被告未坦承有販賣海洛因犯行之販入、賣出之營
利所得，致無從得知被告上開販賣海洛因時，購入海洛因確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販賣第一級毒品海洛因乃屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴〈最高法院84年年度第三次刑事庭會議決議意旨參照〉。又第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足見被告與『阿偉』之成年男子，主觀上確有共同販賣第一級毒品以牟利之不法意圖至明。
三、綜合上述，本件事證已臻明確，被告所辯係為事後卸責避就之詞，不足採信；被告之選任辯護人辯護意旨所指亦不足以採為被告有利之認定。被告與綽號『阿偉』之人共同犯販賣第一級毒品海洛因予甲○○、陳正鴻二人，洵堪認定，應依法予以論科。
四、再查，毒品危害防制條例第4條第1項原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，嗣該條例經立法院修、增定第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25條等條文，並經總統於98年5月20日以華總一義字第00000000000令公布施行。又毒品危害防制條例第4條第1項修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」。是被告犯販賣第一級毒品罪於裁判時所適用之規定已有修正，修正前、後就犯販賣第一級毒品罪得處死刑、無期徒刑之罪責，雖無不同，惟就罰金部分，犯販賣第一級毒品罪如處無期徒刑者，罰金刑由得併科新臺幣一千萬元以下罰金，修正為得併科新臺幣二千萬元以下罰金，是修正後之規定顯較不利於被告，應適用修正前之規定。
五、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及販賣。是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，被告乙○○持有第一級毒品因之行為，本應論以持有第一級毒品罪，惟被告持有後進而販賣，持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與真實姓名年籍不詳、綽號『阿偉』之成年男子就上開犯販賣第一級毒品罪彼此間，互有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告前曾於86年間，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴緝字第729號判處有期徒刑三年四月，經上訴本院後撤回上訴而確定；又於86年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經臺灣臺中地方法院以86年度易緝字第727號判處有期徒刑五月確定，入監接續執行，88年11月16日假釋出監，期間付保護管束，惟於假釋付保護管束期間內，再犯施用毒品案件，經撤銷假釋付保護管束，違反毒品危害防制條例案件部分，再經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第896號分別判處有期徒刑八月、四月，並定應執行刑為有期徒刑十一月確定，與上開違反肅清煙毒條例等案件之殘刑有期徒刑一年八月又九日接續執行，迄於92年3月18日縮短刑期執行完畢〈指揮書執行完畢日期為92年3月25日，累進縮刑八日〉，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，被告於有期徒刑之執行完畢後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項論以累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，除此部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘併科罰金刑部分，應依法加重其刑。被告共同犯上開販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，被告因一時貪念、失慮致罹重典，然於本案起訴卷證販賣毒品之對象、次數僅有陳正鴻、甲○○二人計一次，且陳正鴻、甲○○二人購入後亦僅供己施用，未轉售他人而造成更大之危害，販毒所得僅一千元，獲利有限，應認被告非販賣毒品之大、中盤商，倘逕予宣告法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，是被告犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。被告之刑同時有加重事由及減輕事由，應依法先加後減之。
六、原審酌被告明知第一級毒品海洛因戕害國人身心健康及危害社會風氣，至深且鉅，竟因貪圖利益，一時失慮即鋌而走險販賣牟利，惟念被告尚非販毒之大、中盤商，販賣之次數、數量，僅一次、一千元，暨被告犯罪所得之財物有限等一切情狀，量處有期徒刑十五年二月。
七、又毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。在共同正犯間，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，應於裁判時諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各共同正犯分別重複諭知沒收。被告與綽號『阿偉』之人共同犯如犯罪事實欄所載之販賣第一級毒品罪，是上開未扣案供被告與綽號『阿偉』之人共同販賣第一級毒品海洛因使用之行動電話〈含原插置使用門號00000000000號SIM卡〉一支，暨未扣案之被告與綽號『阿偉』之人共同犯販賣第一級毒品罪犯罪所得一千元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定連帶宣告沒收，上開未扣案行動電話，如全部或一部不能沒收時，連帶由被告與綽號『阿偉』之人追徵其價額；未扣案販賣第一級毒品犯罪所得一千元，如全部或一部不能沒收時，以被告與綽號『阿偉』之人之財產連帶抵償之。
六、原審判決，以被告與綽號『阿偉』之人共同犯販賣第一級毒品罪，事證明確，依據毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第37條第2項之規定予以論科，並審酌上情，就被告共同犯販賣第一級毒品罪量處有期徒刑十五年二月，並褫奪公權五年之認事用法，雖無違誤。惟查：本案應適用之毒品危害防制條例第4條第1項等規定已經公布修正，原審判決未及審酌，容有疏誤；被告以否認犯販賣第一級毒品罪為由提起上訴，雖無可採，為無理由，然原審判決既有上開未及審酌之處，仍應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。
七、被告乙○○於95年7月間，以二千元之價格向陳昰樺購買00000000000號SIM卡，陳昰樺於取得二千元現金，再以該二千元現金向被告購買第一級毒品海洛因一小包之事實，業據陳昰樺指證歷歷，檢察官於此部分漏未偵結，應由檢察官另為適當之偵查。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年2月11日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官吳進發法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國99年2月11日