裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3700號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3700號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○被告乙○○被告丙○○選任辯護人 鄭昱廷 律師上列上訴人因被告等違反期貨交易法案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第185號，中華民國97年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第844號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○為亨富投資顧問有限公司（設臺北市○○區○○○路○○○號7樓之2，下稱亨富公司，民國95年5月24日解散）負責人，被告丙○○係該公司財富管理部諮詢副理，與該公司總經理即被告乙○○共同基於違反期貨交易法之犯意聯絡及行為分擔，明知亨富公司未經主管機關許可並發給許可證照，亦未加入同業公會，仍擅自經營期貨交易，於94年1、2月間，由被告丙○○向客戶甲○○推銷以歐元外幣買賣之期貨交易，其交易方式為銀行提供投資者所投資之金額1至20倍之資金，供投資人操作波動率1%至20%不等之外幣買賣，波動率之大小則由投資人決定之外幣槓桿交易，經甲○○同意並於同年4月15日依被告丙○○指示匯款5萬歐元（約美金6萬4,400元）至THEHONGKONG
ANDSHANGHAIBANKINGCORPORATIONLIMITED銀行之第000-000000000號，戶名為COSMOSHANTECINVESTMENT（NZ）LIMITED（下稱香港亨達紐西蘭公司）帳戶。嗣因被告丙○○操作不當，致甲○○所投資之金額僅餘3萬251.03美元，因認被告丁○○、丙○○、乙○○（起訴書漏載被告乙○○所犯罪名，因起訴事實係認被告三人共犯，是其所犯罪名應與被告丁○○、丙○○相同）三人共同違反期貨交易法第82條之規定而犯同法第112條之罪嫌。嗣經原審實施公訴檢察官當庭更正罪名為違反同法第80條第1項之規定，應依同法第112條第4款規定處罰（見原審97年5月28日審判筆錄第
2頁）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此有最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、查期貨交易法第3條第1項第4款之槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨交易之一種。所謂依其他期貨市場之規則或實務係指於營業處所（店頭市場）進行之交易，槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。期貨交易法所規範之期貨交易契約是廣義的，期貨交易之地點包括集中市場與店頭市場，涵蓋任何合法及非法業者所交易之任何衍生性商品。又所謂「外匯保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續下一銀行營業日，則客戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⒈以保證金交易，⒉未來期間履約特性，⒊每日結算損益(marktomarket)之期貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿保證金契約之要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期貨交易法第3條第2項豁免之適用外，應受期貨交易法之規範。末查有關企業顧問公司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而定，任何人除依期貨交易法第3條第2項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。查經營期貨經理或顧問事業須經主管機關（即本會）許可並發給許可證照，同法第82條第1項定有明文。因此未經許可擅自經營期貨經理或顧問事業，即違反該條項之規定，涉有同法第112條第5款之罪嫌，為前財政部證券暨期貨管理委員會（現改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）於87年5月26日以（87）台財證（七）字第33672號函釋在卷。
四、此外本院就起訴書所載「銀行提供投資者所投資之金額1至20倍之資金，供投資人操作波動率1%至20%不等之外幣買賣，波動率之大小則由投資人決定之外幣期貨交易」之行為態樣，再向行政院金融監督管理委員會查詢結果，該會亦同認：「所謂『外匯保證金交易』係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之倍數範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易。依其性質應屬期貨交易法第3條第1項第4款所規定槓桿保證金契約之一種。又依期貨經理事業管理規則第32條第1項第2款規定，外匯保證金交易係屬期貨經理事業運用全權委託資產所得從事交易或投資之範圍，是以任何人除依期貨交易法第3條第2項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。來函所稱之以歐元外幣買賣之期貨交易，應係指在投資人匯出一定金額之歐元為保證金後，得於其保證金之數倍範圍內，從波動率不同之其他外幣中選擇其所欲從事交易者為外匯保證金交易之標的。是來函所稱之『交易方式』，對其為外匯保證金交易之性質，尚無影響。系爭案件事實似係以從事外匯保證金交易之方式而經營期貨經理事業。」，有該會98年3月12日金管證七字第0980005083號函在卷可按（本院卷第96至97頁），是可確認者，被告丙○○所推銷予告訴人甲○○之外幣保證金交易，應屬外匯槓桿保證金契約之一種，如以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作，自屬經營期貨經理事業而應受期貨交易法第82條第1項、第112條第5款之規範，原審到庭實施公訴之檢察官所為之更正，尚有誤會，先予敘明。
五、公訴人認被告三人共同涉犯上開罪嫌，無非以被告丙○○坦承無期貨交易員證照卻為告訴人甲○○推銷上開外幣期貨交易商品之供述、被告丁○○與被告乙○○供承分別係亨富公司負責人、總經理之供述、告訴人甲○○之指訴及其所提出之上海儲蓄商業銀行匯出匯款證明書、香港亨達紐西蘭公司收據、富林投資管理顧問有限公司外幣買賣商品介紹、月結單、亨富公司登記資料、被告乙○○寄送予甲○○之電子郵件及中央健康保險局、勞工保險局函覆被告三人之投保資料、稅捐稽徵機關函覆被告三人之報稅資料等為其論據。訊之被告丙○○對於未經主管機關許可而向甲○○推銷上開期貨商品一節並不否認，惟供稱：伊向甲○○推銷之時間點係94年1、2月時，當時尚未進入亨富公司任職等語，被告丁○○與被告乙○○則不否認分別為亨富公司負責人及總經理，被告丙○○則為其公司之員工，然均否認有何違反期貨交易法之犯行，均辯稱：亨富公司並未推銷上開期貨商品，該公司業務係負責蒐集金融資訊予會員參考，且亨富公司是在94年7月份才遷址臺北，被告丙○○也係94年7月才到亨富公司任職，係在被告丙○○推銷上開期貨商品予甲○○之後，並不清楚被告丙○○所為之事情等語，被告乙○○並辯以：當時是因為被告丙○○無法與甲○○溝通，為避免其公司員工遭受傷害，才會應甲○○之要求出面與其見面，及為其上網尋找香港亨達紐西蘭公司之資訊等詞。
六、經查：㈠被告丙○○於94年1、2月間覓得甲○○並積極向其推銷以
歐元外幣買賣之期貨交易，交易方式為甲○○於同年4月15日匯款5萬歐元（約美金6萬4,400元）至THEHONGKONG
ANDSHANGHAIBANKINGCORPORATIONLIMITED銀行之第000-000000000號，戶名為COSMOSHANTECINVESTMENT（NZ）LIMITED之帳戶後，由香港亨達紐西蘭公司指定授權交易密碼，再以擴大信用之方式，由被告丙○○以電話與甲○○確認投資方案後，被告丙○○代甲○○進行歐元與美元之交易操作，直至95年9月間，甲○○所收受由香港亨達紐西蘭公司寄送之對帳單所顯示，上開投資之金額僅餘242.01美元（起訴書所指甲○○所投資之金額尚餘3萬251.03美元部分，應係誤會）等情，分別經甲○○於偵查及原審審理中證述如何委託被告丙○○操作，及被告丙○○自陳以何方式為甲○○操作一節屬實（見偵查卷第41、42頁、原審97年4月2日審判筆錄第2至5、12頁），並有甲○○所提出之上海儲蓄商業銀行匯出匯款證明書、香港亨達紐西蘭公司收據、富林投資管理顧問有限公司外幣買賣商品介紹、月結單及香港亨達紐西蘭公司寄送之授權交易密碼資料、對帳單等可佐（見他字卷第19、20頁、偵查卷第14至33頁及原審卷），自堪認定。告訴人甲○○對於其委託被告丙○○所為之操作究竟為何方式雖不能明確詳述，但依其所述，輔以被告丙○○之供述及上開證據資料，甲○○確實經由被告丙○○以5萬歐元匯款至香港亨達紐西蘭公司帳戶中，由香港亨達紐西蘭公司提供甲○○個人之交易密碼以供甲○○投資使用，並由被告丙○○以甲○○之名義，為其操作歐元與美金之買賣交易，參酌前述之說明，被告丙○○與甲○○間之操作方式，係屬外匯保證金交易即槓桿保證金契約之一種。
㈡被告丙○○固為告訴人甲○○操作外幣交易，惟依上揭行政
院金融監督管理委員會98年3月12日金管證七字第0980005083號函釋所示，以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業，且該函釋復認「經營期貨經理事業接受委任人全權委託期貨交易，並無最低人數之限制。期貨交易法第112條第5款所稱之擅自經營期貨經理事業者，實務上係以經營該等事業之行為，是否具有多次性與反覆性為主要考量，非僅以接受委任人數之多寡為斷。」即以多次性與反覆性，接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易者，方屬經營期貨經理事業。告訴人甲○○於原審證稱：被告丙○○幫其操作該資金，其個人並未另外給被告丙○○報酬（原審卷第93頁及反面），檢察官亦未舉證證明被告丙○○為甲○○代操外幣交易有收取佣金或手續費之情事；且甲○○於94年4月15日一次匯款5萬歐元供被告丙○○操作，並無多次及反覆匯款，自與上揭所謂「經營」期貨經理事業之規定不符。是被告丙○○縱有為甲○○操作外匯交易，尚難以期貨交易法第112條第5款相繩。
㈢再依證人甲○○於原審證述之：被告丙○○當時與其接洽時
所提出之名片已庭呈檢察官，其上係記載富林公司，但究竟是富林投資管理顧問有限公司或亨富投資顧問有限公司，其也不太清楚，其是認定由被告丙○○管理，並授權伊個人操作，當時是信任被告丙○○之專業，並非授權伊所屬之公司代為操作，當時有簽署一份授權書，被授權人應該是COSMOSHANTEC公司，其並沒有認定是何公司為其操作，只認定被告丙○○，至於當時會對亨富公司、被告丁○○、被告乙○○提出告訴，是經由律師之建議，其從來沒有見過被告丁○○，被告乙○○則是在事後其要求被告丙○○帶同其前去找主管時才見過面等語（見原審97年4月2日審判筆錄第3、4、6至11頁）。被告丙○○經原審分離調查證據程序改以證人身分具結後亦證述：伊當時是以個人身分與甲○○接觸，希望招攬會員，只是甲○○對於外幣投資有興趣，所以伊從網路上找尋上開外幣交易之投資介紹給甲○○等語（見原審97年7月2日審判筆錄第4、5頁），復依甲○○所提出被告丙○○與其接洽時所提供之名片、投資資料均係記載「富林投資管理顧問有限公司」，所匯款之公司及收受交易授權密碼、月結單之公司則為COSMOSHANTECINVESTMENT（NZ）LIMITED，亦有上開上海儲蓄商業銀行匯出匯款證明書、香港亨達紐西蘭公司收據、富林投資管理顧問有限公司外幣買賣商品介紹、月結單及授權交易密碼資料等可稽，無一與亨富公司有關。而在被告丙○○與甲○○接觸、洽談與授權投資之過程中，甲○○與被告丁○○、乙○○均未曾碰面，甲○○亦未曾因被告丁○○、乙○○之遊說、推銷而投資或決定投資款項之操作，自難認被告丁○○、乙○○因分別擔任亨富公司之負責人、總經理，而對於被告丙○○向甲○○推銷上開外幣交易商品知悉而推定其有犯意聯絡或行為分擔，且被告丙○○之行為不符期貨交易法第112條第5款之構成要件，並見前述，亦難認被告丁○○、乙○○應負該罪責。㈣至原審檢察官以勞工保險局、中央健康保險局、稅捐稽徵機
關函覆被告三人之投保、納稅資料，認被告三人先後任職亨太管理顧問有限公司、富林環球資產管理顧問有限公司、亨富公司，任職時間互有重疊，被告乙○○更於95年間因任職亨太管理顧問有限公司時曾為相同犯行而由原審法院以95年度重訴字第116號案件審理中，顯見被告三人早已熟識，而以變更公司名稱及以個人行為為辯解之詞等情論告，然被告丙○○之行為與前述期貨交易法第112條第5款之構成要件既不相符，又無證據證明被告丁○○、乙○○就被告丙○○之行為知悉而有犯意聯絡行為分擔，自無庸再論及被告三人先前任職之關係。
七、綜上所述，被告丙○○於原審之認罪與期貨交易法之規定未符，被告丁○○與乙○○之辯解，亦非不可採，此外復查無其他積極證據足資證明被告三人有起訴書所指之違反期貨交易法第112條第5款規定之犯行，原審論述被告丙○○之行為不符外匯保證金交易，即非屬槓桿保證金契約一節，雖有錯誤，但其為被告三人均無罪判決之諭知，則無不合。
八、上訴意旨略以：（一）依卷附被告丙○○所交付甲○○之投資參考文件即「個人專案資產管理---利用外幣資產創造理財新紀元」（文件左下方載有『經理人丙000000000000』）所載諸如「1.管理銀行會提供不等額度交易外幣」、「銀行願意提供本金之1倍～20倍來交易外幣，也就是說投資人可以操作1％～20％波動率之外幣商品」等情況（見本署95年度他字第7920號卷第5至10頁），何以本案被告丙○○所為仍非屬槓桿保證金契約？且具有期貨交易專業知識之被告丙○○，亦供稱本案交易形態為外幣槓桿交易（見97年4月
2日審判筆錄第12頁），是原審就此認定即顯有未依據卷證及理由矛盾等瑕疵。（二）按刑事訴訟法第268條規定，法院不得就未經起訴之犯罪審判；同法第300條規定，前條之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。是法院係僅就犯罪事實的審理範圍受到檢察官的起訴範圍所拘束，至於在起訴之犯罪事實內，法院本得依其法確認，變更檢察官所引應適用之法條，而不受檢察官所聲明罪名之限制。原審所謂「被告丁○○、丙○○、乙○○三人共同違反期貨交易法第80條第1項之規定，應依同法第112條第4款規定處罰（起訴書原記載被告等人所涉罪名為違反同法第82條之規定而應依同法第112條處罰，嗣經檢察官當庭確認事實並無變更惟應更正罪名如上【見原審97年5月28日審判筆錄第2頁】，是原審自應以檢察官更正後之『罪名』為審理之範圍）」等語，除顯與上開法條規定相違外，原審所謂「以接受委託書並收取佣金或手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。若以招攬客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。」、「證人甲○○確實經由被告丙○○以5萬歐元匯款至香港亨達紐西蘭公司帳戶中，由香港亨達紐西蘭公司提供證人甲○○個人之交易密碼以供證人甲○○投資使用，並由被告丙○○以證人甲○○之名義，為證人甲○○操作歐元與美金之買賣交易」，則依原審的法確信被告丙○○所為，亦應已該當期貨交易法第112條第5款之犯罪構成要件，原審就此事實認定既屬無疑，卻未依刑事訴訟法第300條規定變更起訴罪名予以論罪科刑，顯有適用法則不當之違誤。（三）原審對於被告丙○○適用法則不當已如前述，原審再循此以被告丙○○之行為與槓桿交易商之規定不符，而認定無庸再論及被告三人先前任職之關係，根據有瑕疵之基礎據以推論，所得結論自存有瑕疵。原審既載明檢察官已提出勞工保險局、中央健康保險局、稅捐稽徵機關函覆被告三人之投保、納稅資料，據以認定被告三人先後任職亨太管理顧問有限公司、富林環球資產管理顧問有限公司、亨富公司，任職時間互有重疊，顯見被告三人早已熟識。而公訴檢察官論告時更已明確指稱被告丙○○與乙○○所分別任職之富林投資管理顧問有限公司及亨富投資顧問有限公司之公司標誌「FL」均屬相同，且被告丙○○先前供述均稱甲○○所匯入帳戶是「我們」所指定帳戶及「我們」紐西蘭公司等語，被告乙○○若非被告丙○○上級並參與本案犯行，何需因無償行為特別為甲○○處理並對甲○○道歉？（見97年7月2日審判筆錄第
16、17頁）凡此均顯見被告三人對本案犯行之犯意聯絡及行為分擔。然原審卻謂「無證據證明被告丁○○、乙○○就被告丙○○之行為知悉而有犯意聯絡行為分擔」，原審就此即顯有判決理由矛盾、理由不備等瑕疵。請將原判決撤銷，更為適法妥當之判決等語。
九、惟按：㈠最高法院92年度臺上字第128號判例要旨已載：「刑事訴訟
法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。」。
㈡查上訴意旨所指之原審認定被告丙○○所為非屬槓桿保證金
契約一節有誤，固屬的論，且未究明經營期貨經理事業之構成要件。但被告丙○○之行為與期貨交易法第112條第5款之構成要件不符，難以該罪相繩，業見前述，遑論與甲○○匯款時從無接觸之被告丁○○、乙○○。是起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院審酌後，仍無從獲得有罪之心證，檢察官上訴理由復未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國98年4月30日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官張傳栗法官李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國98年4月30日