智慧財產法院107年度行商訴字第48號判決

裁判字號：智慧財產法院107年行商訴字第48號判決

裁判日期：民國107年11月28日

裁判案由：商標評定

智慧財產法院行政判決
107年度行商訴字第48號原告奧地利商‧思想鞋品公司代表人 華特包爾 （WalterBereuer）（總經理）訴訟代理人 蔡淑美 律師（兼送達代收人）被告經濟部智慧財產局代表人 洪淑敏 （局長）住同上訴訟代理人 孫重銘
參加人義大利商‧男人襪子義大利公司代表人賽吉歐雷格力歐（SERGIOZAGLIO）上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國107年
3月31日經訴字第10706302490號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國96年3月13日以「Think」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條第18類之「皮革與人造皮革；皮箱及旅行袋；傘；陽傘；手杖；書包；手提箱袋；旅行箱；皮夾；動物用項圈及動物用皮帶；錢包；名片皮夾；皮製帽盒；皮製鑰匙包；化妝包；公事皮包；購物袋；公文包；背袋；背囊；沙灘用手提袋及背袋；旅行用衣物袋；獵物袋；皮製樂譜袋；家具用皮緣飾」商品及第25類之「靴鞋；襪子；鞋子」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如附圖一所示）。嗣參加人以系爭商標相較於註冊第422292號「THINKPINK&Devic
e」商標（下稱據以評定商標1，如附圖二所示）、第575919號「THINKPINK（adevicemark）」商標（下稱據以評定商標2，如附圖三所示，以下合稱據以評定諸商標，另系爭商標與據以評定諸商標比較時簡稱「兩商標」），有違註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款之規定，對之申請評定。經被告審查，認系爭商標指定使用於第18類部分商品及第25類商品之註冊有違上開規定，而以106年10月31日中台評字第1030037號商標評定書為系爭商標「指定使用於第18類之『皮箱及旅行袋、書包、手提箱袋、旅行箱、皮夾、錢包、名片皮夾、皮製帽盒、皮製鑰匙包、化妝包、公事皮包、購物袋、公文包、背袋、背囊、沙灘用手提袋及背袋、旅行用衣物袋、獵物袋、皮製樂譜袋』部分商品及第25類之『靴鞋、襪子、鞋子』商品之註冊部分評定成立，應予撤銷（該部分商品以下簡稱系爭商品）；其餘指定使用於第18類之部分商品之註冊評定不成立」之處分（下稱原處分）。原告對原處分中對其不利部分不服提起訴願，經經濟部於107年3月31日經訴字第10706302490號訴願決定駁回，原告就上開不利部分仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認原處分不利原告部分及訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張略以：㈠參加人所提事證無法證明據以評定諸商標有真實使用：
參加人於評定階段提出的申證4休閒後背包，並非據以評定商標1指定使用之商品，而Facebook網頁張貼的據以評定商標1商品連結網址，也不是商標法第5條所稱之商標使用，因此參加人提起本件評定不合法。
㈡系爭商標未違反註冊時商標法第23條第1項第13款及現行商標法第30條第1項第10款規定：
據以評定諸商標是由外文「THINK」、「PINK」及與外文字母大小比例相同的圓形圖組成，系爭商標是以單一「Think」外文字組成，兩者就構圖繁簡之外觀、觀念及讀音都不相同，給消費者的整體印象也不同，但原處分將據以評定諸商標只割裂為「THINK」觀察，顯然違背商標整體觀察原則。此外，兩商標各有其識別性，系爭商標之申請為善意，且原處分認定兩商標都不是相關消費者所熟悉，因此就沒有應受較大保護的一方，相關消費者當然就不可能產生混淆誤認。
㈢本件不得註冊情形已不存在：
原告從事鞋類商品製造已逾200年，於西元1990年創設系爭商標成為原告代表性商標，自系爭商標商品上市銷售以來，除了設計一連串「Think」系列商標，例如「LoveThink」、「ThinkFace」等，並自1992年起便陸續在世界各國取得註冊，系爭商標商品除了在世界各地實體店面、網際網路零售商提供販售外，還透過各國在地經銷商進行宣傳銷售，相關消費者對系爭商標已經有相當程度之認識，且兩商標的商品風格、材料、價位及消費族群不同，已經形成明顯的市場區隔，顯見系爭商標註冊後經多年持續使用，已經建立商譽，而可以跟據以評定諸商標在市場上併存，基於情事變更原則及當事人既得利益之信賴，依現行商標法第60條但書規定，本件應該評定不成立。
㈣被告在另案異議審定書中肯定註冊第0000000、0000000號
商標與系爭商標客觀上無致相關消費者混淆誤認之虞，但是在本件卻採取不同的審查標準，顯然違反行政程序法第6條平等原則。
㈤並聲明：原處分不利原告之部分及訴願決定均撤銷。
三、被告則以下列等語抗辯：㈠據以評定諸商標於申請評定前3年內有使用於據以主張商品之事實：
依參加人在評定階段所提的申證2型錄，可證明據以評定商標2有使用之事實；申證3、4網頁資料，可證明據以評定商標1有使用之事實，因此本件評定申請符合商標法第57條第2項規定。
㈡系爭商標指定使用於系爭商品之註冊，違反註冊時商標法第
23條第1項第13款本文及商標法第30條第1項第10款本文規定：
本件兩商標雖然都有識別性，但國內外廠商以「Think」/「THINK」作為商標或商標之一部分取得註冊者不少，因此以該字作為商標之識別性弱；兩商標都有相同的外文「Thin
k」/「THINK」，雖然據以評定諸商標尚有另一外文「PINK」及一圓形圖，但是消費者不會對「PINK」施以較高之注意，且「THINK」置於上方且為首字，應為較引人注意的主要辨識部分，相較於系爭商標僅由單純外文「Think」所構成，沒有其他文字、圖形或記號可以用來區辨，兩者應構成近似程度中等之商標；兩商標指定使用之商品屬於高度類似商品；另依現有資料，兩商標非相關消費者所熟悉，自難認系爭商標業經其長期廣泛行銷使用已為消費者所熟悉，或已與據以評定諸商標併存多年，而無致相關消費者產生混淆誤認之虞。綜合上面所述的相關因素判斷，應認為系爭商標指定使用於系爭商品之註冊，應有致相關消費者產生混淆誤認之虞，而有上開條文規定之適用，應撤銷註冊。
㈢原告所提系爭商標註冊後的使用證據，使用的商標是「Thin
k！」，與系爭商標「Think」不同，還是無法證明系爭商標於本件評定時，已經不會使消費者產生混淆誤認之虞，因此本件沒有現行商標法第60條但書規定之適用，被告無法為評定不成立之評決。另外，被告所為之中台異字第G0000000
0、G00000000號異議審定書的事實狀況與本件不同，無法執為本件原告有利之事證，原處分並未違反行政程序法第6條之平等原則。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未以書狀為聲明或陳述。
五、本件依行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第463條準用同法第271條之1、第270條之1第1項第3款、第3項規定，與兩造協議簡化爭點如下（見本院卷第175頁）：
㈠據以評定商標1、據以評定商標2，於參加人申請評定前三
年內，是否有使用於據以主張商品之事實？㈡系爭商標指定使用於系爭商品之註冊，是否有註冊時商標法
第23條第1項第13款規定及現行商標法第30條第1項第10款規定情事，而不得註冊？㈢系爭商標於評定時，是否不得註冊情形已不存在，而有現行
商標法第60條但書規定之適用？㈣原處分是否有原告所稱違反行政程序法第6條平等原則之情
形？
六、本院得心證之理由：㈠本件據以評定諸商標符合商標法第57條第2項規定：
⒈本件參加人於103年2月14日申請評定時所主張之據以評
定商標為註冊第396190號、第420442號、第422292號（即據以評定商標1）、第521695號及第575919號（即據以評定商標2）共5個商標，而原處分機關僅以據以評定商標
1、2作為據以評定商標審查，本院也只以此部分為審理範圍，合先敘明。
⒉按「以商標之註冊違反第30條第1項第10款規定，向商標
專責機關申請評定，其據以評定商標之註冊已滿三年者，應檢附於申請評定前三年有使用於據以主張商品或服務之證據，或其未使用有正當事由之事證。」為現行商標法第57條第2項所明定。查，據以評定商標1、2分別於78、81年間獲准註冊，距本件申請評定時（103年2月14日）皆已滿3年，參加人自應依上開規定檢附申請評定前三年有使用於據以主張商品或服務之證據。經審酌參加人所提證據，其中申證2「唐格公司」印製之2012年春夏商品型錄（見評定卷一第59至61頁），可以看出參加人已經將與據以評定商標2相同圖樣之商標，使用於POLO衫等商品，可以認定在本件申請評定日（103年2月14日）前3年內，參加人有將據以評定商標2使用於指定之「衣服」商品；又申證3為2014年1月29日下載之「iStyle365愛尚網」網頁（見評定卷一第63背頁至64頁），其上顯示據以評定商標1圖樣，申證4為facebook網頁「訪客發文」欄中網友在2013年4月至11月間留言詢問THINKPINK販售皮夾、皮包等內容及所貼之連結網址，以及出價及問答時間在2013年間之露天拍賣網站等網頁資料（見評定卷一第125至139頁），其上所販售之包袋、短夾、皮夾及休閒後背包等商品有使用據以評定商標1作行銷，雖然申證3、4之商標圖樣與據以評定商標1相較，在形式上有粉紅色圓點或墨色圓點之不同，但是實質上並沒有變更註冊商標的主要識別特徵，依照一般社會通念，其實際使用態樣應與據以評定商標1不失其同一性，且該等訪客發文日期、商品上架、出價及詢問日期，均在申請評定日（103年2月14日）前3年內，可以認定參加人在本件申請評定前3年有將據以評定商標1使用於前揭商品性質相當之「書包、手提箱袋、公事箱、旅行袋、皮夾」商品之事實。因此，據以評定商標1、2符合商標法第57條第2項規定，而得作為主張系爭商標有違前揭商標法規定之據以評定商標。
⒊原告雖然主張：申證4之後背包並非據以評定商標1指定
使用之「書包、手提箱袋、公事箱、旅行袋」商品，申證
4訪客張貼的連結網址，不是商標法第5條所稱之商標使用等語。然查，「依前項規定提出之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。」商標法第57條第3項定有明文，申證4在「後背包」商品廣告上有標示據以評定商標1作為行銷（見評定卷一第125頁），而據以評定商標1指定使用於第18類之「書包、手提箱袋、公事箱、旅行袋」商品與「後背包」商品，均有裝置物品以方便背負的用途，依一般商業交易習慣，兩者性質相當，故「後背包」之使用證據應該可以認為是「書包、手提箱袋、公事箱、旅行袋」商品之使用。至於申證4Facebook網頁之訪客發文欄，網友張貼據以評定商標商品之連結網址，下方已經有顯示該網址之畫面（見評定卷一第
129頁），畫面中可以看見據以評定商標1的商標圖樣以及商品照片，可以證明上開網址所連結的網頁確實有以據以評定商標1行銷短夾商品。因此，原告主張上開證據不足以證明據以評定諸商標在本件申請評定3年內有使用等語，並不可採。
㈡系爭商標指定使用於系爭商品之註冊違反92年商標法第23條
第1項第13款本文及現行商標法第30條第1項第10款本文規定：
⒈按「對本法一百年五月三十一日修正之條文施行前註冊之
商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後提出異議、申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」現行商標法第106條第3項定有明文。本件系爭商標是在96年3月13日申請，在98年2月16日註冊公告（見評定卷一第77頁），而參加人是在103年2月14日申請本件評定（見評定卷一第23頁），所以本件屬於對100年商標法修正施行前註冊之商標，於修正施行後提出評定之案件，系爭商標所涉註冊時商標法第23條第1項第13款，業經修正為商標法第30條第1項第10款，於註冊時及修正施行後均為違法事由，所以本件關於系爭商標是否應撤銷註冊之判斷，應依註冊時即92年5月28日修正公布、同年11月28日施行之商標法（下稱92年商標法）及現行商標法併為判斷。
⒉再者，92年商標法第23條第1項各款及現行商標法第30條
第1項各款中，僅關於地理標示、著名及先使用之認定，是以申請時為準，其餘皆以核准註冊審定時為判斷之基準時點，因此有關本件系爭商標之註冊有無違反92年商標法第23條第1項第13款本文及現行商標法第30條第1項第10款本文規定，其事實狀態基準時，應以系爭商標核准註冊審定時即98年2月16日為基準，合先敘明。再按92年商標法第23條第1項第13款本文及現行商標法第30條第1項第10款本文規定，商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」不得註冊。由此可知，「商標相同或近似」、「商品或服務同一或類似」、「有致相關消費者混淆誤認之虞」為上開條文規定不得註冊的基本要件，至於「商標混淆誤認之虞審查基準」第4點所稱之商標識別性之強弱、先權利人多角化經營之情形、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意等，則為輔助因素。而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，是指因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者，誤認為同一商標；或雖不致誤認為同一商標，而極有可能誤認之商品或服務為同一來源之系列商品或服務；或誤認之使用人間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455號判決意旨參照）。茲就本件卷內所存在之相關證據，依上開審酌因素審酌如下：
⑴商標是否近似及其近似之程度：
①判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體為觀察。這是
因為商標呈現在消費者眼前的是整體圖樣，而不是割裂成各部分分別呈現。至於所謂「主要部分」觀察，則應認為商標雖以整體圖樣呈現，但是商品之消費者關注或事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分。所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是商標給予消費者的整體印象中較為深刻之部分。
②經查，系爭商標圖樣是由一個未經設計之單純外文「
Think」所構成；而據以評定諸商標圖樣是由上下分列之外文「THINK」、「PINK」及左下方置一墨色圓形圖所構成，其中外文「PINK」為常見之顏色形容字詞，與外文「THINK」結合後並未產生新的詞意，消費者不會把「PINK」用來識別來源，會給予較少注意力，所以消費者見據以評定諸商標，還是會以置於上方首字之外文「THINK」為主要識別部分。因此，兩商標相比較，都有相同外文「THINK」、「Think」，只有大小寫不同，而且系爭商標只有單純外文「Th
ink」，沒有其他可以區辨的文字或圖形，相關消費者於異時異地、隔離整體觀察及實際交易連貫唱呼之際，很有可能將兩者誤為系列商標或相關品牌，兩者應屬構成近似程度中等之商標。
③原告雖主張：原處分將據以評定諸商標割裂為「THIN
K」來跟系爭商標比對，違反商標整體觀察原則等語。但是，在比較兩個商標圖樣是否構成近似時，應考量，消費者在採購商品時，不是手持兩個商標來一一核對哪邊不同，而是依每個商標事後停留在消費者心中的主要印象，來區別商品服務的來源，所以，主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品或服務之消費者的整體印象。本件系爭商標只有單純未經設計的外文「Think」，而據以評定諸商標雖然是以「PINK」以及一個墨色圓形圖放在外文「THINK」下方所構成，但是「PINK」為常見之顏色形容，相關消費者心中不會對「PINK」有很深的印象，因此據以評定諸商標留在消費者心中印象比較深的，仍然是上方的外文「THINK」，加上兩商標所指定使用之商品既然構成高度近似，難免會使相關消費者誤認為據以評定諸商標「THINKPINK」與系爭商標「Think」之間，有正/副品牌關係存在而產生聯結，因此，確實會有使相關消費者產生混淆誤認之可能，此比對方式，並無原告所稱違反商標整體觀察原則可言，因此，原告上開主張，並不可採。
⑵商品是否類似及其類似之程度：
①系爭商標指定使用於第18類之「皮箱及旅行袋、書包
、手提箱袋、旅行箱、皮夾、錢包、名片皮夾、皮製帽盒、皮製鑰匙包、化妝包、公事皮包、購物袋、公文包、背袋、背囊、沙灘用手提袋及背袋、旅行用衣物袋、獵物袋、皮製樂譜袋」部分商品，與據以評定商標1指定使用之「書包、手提箱袋、公事箱、旅行袋、皮夾」商品相比較，兩者都是以背、肩或手持用以盛裝物品之包袋類商品，不管是在原料、性質、產製者或行銷管道等因素上，都具有共同或關連之處，依一般社會通念及市場交易情形，兩者應屬同一或高度類似之商品。
②系爭商標指定使用於第25類之「靴鞋、襪子、鞋子」
商品，與據以評定商標2指定使用之「衣服」商品相比較，兩者都是提供人體穿著、保暖、美觀之用途，而且鞋類商品與服飾類商品常常相互搭配使用，因此兩者在原料、功能、用途、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬高度類似之商品。
⑶商標識別性強弱：
本件兩商標主要識別部分之外文「THINK」或「Think」，與兩商標所指定使用之商品均不具直接關連性，故兩商標分別由單獨之「Think」一字構成，或由「THIN
K」、「PINK」上下分列並結合一墨色圓形圖所構成，消費者均會將其視為指示及區別來源之標識，應屬任意性商標，各自都具有相當識別性。
⑷相關消費者對各商標熟悉之程度：
①我國商標法原則上採註冊保護主義，為避免申請在後
之商標藉由事後行銷侵奪先註冊商標權人之利益，在「消費者對兩商標熟悉程度」之判斷因素上，申請在後之商標權人仍須提出積極證據證明其就系爭商標之使用已達到使相關消費者可區辨兩商標來源之程度，這樣才符合92年商標法第23條第1項第13款及商標法第30條第1項第10款規範之意旨。查，本件是否有上開條文之適用，應該以系爭商標註冊時（即98年2月16日），作為事實狀態基準時，已如前述，也就是說，應該以98年2月16日以前的證據，來判斷系爭商標在註冊時，相關消費者對哪一個商標比較熟悉。經本院審視原告所提出之證據，其中系爭商標的系列商標註冊列表、各國註冊證（評定答辯書附件3、6，見評定卷一第81至88頁、第149至160背頁）只能得知系爭商標在外國註冊情形；商標介紹資料、賣場照片（評定答辯書附件4，見評定卷一第89至90背頁），並沒有日期可以比對；2012年發票（評定答辯書附件
5，見評定卷一第91至109背頁）、2013至2016年發票、出口報單及經銷商匯款資料（訴願理由書附件11、12，見評定卷二第148至267頁）、2015至2017年日本經銷商促銷活動臉書資料（訴願理由書附件7，見評定卷二第52至59頁）、2015年商品型錄發表於臉書之資料、2017年秋冬型錄（訴願理由書附件8，見評定卷二第60至74頁）、2014年至2015年微信宣傳資料、2015年9月11日、9月25日微信介紹系爭商標商品文章（訴願理由書附件10、13，見評定卷二第79至
147頁、第268至295頁），日期都在系爭商標註冊日（98年2月16日）之後；原告之官方網頁資料、實體店面資料、網路店面頁面資料、經銷商搜尋頁面資料、經銷商網站實體店面資料、官方網站單品販售資訊資料（訴願理由書附件1至6、14，見評定卷二第27至51頁、第296至318頁），有的沒有日期記載，有的是別的國家的行銷資料，有的所標示之商標為外文「Think！」而不是系爭商標。所以，原告所提出的上面這些證據資料，都無法證明系爭商標於其註冊日前已經在我國有大量銷售或廣告宣傳之事實，或已經與據以評定諸商標於我國市場上併存多年，可以使相關消費者認識系爭商標與據以評定諸商標為來自不同來源，而不會產生混淆誤認之虞，因此，應該要給予先註冊的參加人較大之保護。
②原告雖然主張：參加人也無法證明系爭商標註冊前（
98年前）有廣泛使用，致相關消費者對據以評定諸商標較為熟悉，既然原告及參加人都沒有人可以證明在系爭商標註冊時，誰的商標較為相關消費者所熟悉，所以沒有應受較大保護的一方等語。但是，如同本院前開所述，我國商標法原則上採註冊保護主義，註冊在先之商標權人應受較大之保護，若後商標權人主張相關消費者對兩商標都有相當的熟悉程度，可以區辨兩商標是不同的來源，那麼應該要由後商標權人負舉證責任。本件據以評定諸商標既然分別在78、81年間早就已經獲准註冊，且在本件申請評定日（即103年
2月14日）前3年內有使用之事實，那麼相關消費者對據以評定諸商標自然有相當之熟悉程度，反觀原告所提證據，不能證明相關消費者對註冊在後的系爭商標也有相當程度的熟悉，且可以區別與據以評定諸商標為不同來源，則消費者當然有可能產生混淆誤認，更何況如果依照原告所說，相關消費者對兩商標都不熟悉，則在兩商標之圖樣近似的情況下，豈不是更讓相關消費者有混淆誤認兩商標為同一來源之系列商品，或誤認為原告與參加人之間有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之可能？因此由上面分析可知，原告上開所述，並不可採，本件原告既然無法提出證據證明相關消費者可以區辨兩商標來源不同，自然應該給先註冊的據以評定諸商標較大的保護。
⑸系爭商標之申請人為善意：
由原告所提出的各國登記資料可知（見評定卷一第81至88頁、第149至160背頁），原告在1991年已經陸續在奧地利等國，用「Think」作為商標圖樣的一部分申請商標註冊，因此，無法認為原告申請本件系爭商標，是出於攀附參加人商譽之惡意。
⒊綜合上開所述，系爭商標與據以評定諸商標雖然都各自有
識別性，而且系爭商標之申請註冊為善意，但是系爭商標與據以評定諸商標構成近似，且近似程度中等，兩者指定使用之商品構成高度類似，加上原告無法證明申請在後的系爭商標已經在我國因為大量宣傳使用，而可以讓相關消費者區別與參加人商標是不同來源，經綜合審酌後，應該認為系爭商標指定使用於系爭商品之註冊，會有使相關消費者對於兩商標所表彰的商品或服務來源或產製主體，有產生混淆誤認的可能性，因此，系爭商標指定使用於系爭商品之註冊，有92年商標法第23條第1項第13款本文及現行商標法第30條第1項第10款本文規定之適用，而應該撤銷。
㈢本件並無現行商標法第60條但書之適用：
⒈按評定案件經評定成立者，應撤銷其註冊。但不得註冊之
情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定。系爭商標評定時之現行商標法第60條定有明文。這規定是因為商標評定行使的期間很長，這跟異議只能在註冊公告後3個月內提出不同，因此，對於註冊後使用多年的商標，因為持續使用所建立之商譽，基於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，自應予以斟酌考量，容許商標主管機關於處理評定案件時，考量在被評定商標申請註冊後至評決前所發生之事實變化，所以評定案件之事實狀態基準時，應在評決時定之，此為情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護當然解釋。所謂不得註冊之情形已不存在，包括兩商標得併存而無混淆誤認之虞之情形（最高行政法院97年度判字第224號、99年度判字第1310號判決參照）。依本院前開所述，本件系爭商標指定使用於系爭商品之註冊，有92年商標法第23條第1項第13款本文及現行商標法第30條第1項第10款本文規定之適用，而應為評定成立之處分，但原告主張本件於評定時應撤銷之情形已不存在而有上開規定之適用，是本院應繼續審酌本件評定案是否有評定時之現行商標法第60條但書規定之適用，且依上開說明，此部分應以評定時即106年10月31日之事實狀態為基準時。
⒉原告雖主張系爭商標註冊後因原告大量使用，兩商標在市
場上已可併存且為相關消費者所熟知，足以區辨為不同來源，無致混淆誤認之虞云云。然查：依原告所提出的前開使用事證，只能證明原告在系爭商標註冊後至本件處分作成前，有將「Think！」商標使用於靴鞋、鞋子等商品，並藉由網站、實體店面等方式於國外銷售，且於我國亦有經銷商進口原告之商品，惟該等資料上之商標圖樣為「Th
ink！」而非系爭商標圖樣「Think」，縱使認為「Thin
k！」與系爭商標「Think」具有同一性，但是原告所提的大部分行銷資料都是在大陸地區、日本或歐美國家，在我國的行銷資料不多，原告也沒有證明該商標在國外所建立的知名度已經到達我國，此外，依原告所提2012年至2016年「Think！」商標商品在我國的銷售發票統計列表（見本院卷第205頁），4年來其銷售數量僅有2013件、金額為台幣（下同）4,598,020元，其銷售量不算高。因此，上開證據還是無法證明，系爭商標在本件106年10月31日評定時，相關消費者已經因為原告的大量行銷，而可以區別系爭商標商品與據以評定諸商標商品沒有關聯、不會產生混淆誤認，所以，系爭商標不得註冊之情事既仍存在，並無現行商標法第60條但書規定之適用。
㈣原處分並未違反平等原則：
按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條定有明文，行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（司法院釋字第596號解釋意旨、最高行政法院95年度判字第446號判決參照）。原告雖然主張：被告在另案異議審定書中肯定註冊第0000000、
0000000號商標與系爭商標客觀上無致相關消費者混淆誤認之虞，本件卻採不同的審查標準，顯然違反行政程序法第6條平等原則等語。然查，上開兩件異議案，即中台異字第G00000000、G00000000號（見評定卷二第321至336頁），其案情是原告以本件的系爭商標對參加人的第0000000、0000000號商標提出異議，經被告審查後，認定第0000000、0000000號商標較可能為相關消費者所熟悉而應給予較大的保護，以及該案的商標權人屬於善意，最後認為該案並無使相關消費者產生混淆誤認之虞，因此，該案的事實狀況與本件並不相同，更何況，商標是採個案審查原則，該案商標指定使用的商品既與本件有所不同，且事實狀況也有差異，自無法比照，因此，原告主張被告違反平等原則云云，亦無理由。
七、綜上所述，系爭商標指定使用於系爭商品之註冊，有92年商標法第23條第1項第13款本文及現行商標法第30條第1項第10款本文之適用，且無現行商標法第60條但書之適用。從而，被告所為系爭商標指定使用於系爭商品之註冊應予撤銷之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告徒執前詞，訴請撤銷原處分不利原告之部分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年11月28日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李維心
法官陳忠行法官蔡如琪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││一者，得不委任律│格或為教育部審定合格之大學或獨││師為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││情形之一，經最高│二親等內之姻親具備律師資格者。││行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││者，亦得為上訴審│。││訴訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國107年12月10日
書記官邱于婷