裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第1513號刑事判決
裁判日期：民國89年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第一五一三號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岺 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第三八一號中華民國八十九年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二０三七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年拾月，褫奪公權肆年，扣案之第二級毒品安非他命拾肆包（驗前毛重共拾壹點參捌公克，驗後淨重共拾壹點參參公克）、殘留安非他命晶體膠袋拾伍個、保劑瓶裝含微量安非他命壹瓶均沒收銷燬之，上開安非他命十四包之外包裝塑膠袋拾肆個均沒收。
事實
一、甲○○前於民國八十二年間因違反麻醉藥品管理條例（吸食安非他命）、槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例（施用毒品）等案件，分別經法院判處有期徒刑七月、一年三月及三年六月，三罪經合併定其執行刑為有期徒刑四年八月，八十二年七月十五日刑期起算，指揮書執畢日期為八十七年三月九日，另又因違反麻醉藥品管理條例（販賣安非他命）、槍砲彈藥刀械管制條例案件，復經法院分別判處有期徒刑五年六月及十月，二罪合併定其執行刑為有期徒刑六年，於八十七年三月十日接續執行，嗣於八十七年十月六日假釋出獄，所餘刑期至九十二年十月二十九日始屆滿，詎其於假釋期間，仍不知戒慎悔改，復基於意圖販賣第二級毒品安非他命營利之目的，於八十八年七月二十四日，在雲林縣某處，以新臺幣（下同）一萬二千元之價格，向姓名年籍不詳綽號「代表 偉仔 」之成年男子，購入第二級毒品安非他命共十四包（一大包、十三小包，驗前毛重共十一‧三八公克，驗後淨重十一‧三三公克）後，隨即將之攜回高雄縣○○鄉○○路一九０之廿四號九樓住處藏放，擬將大包之安非他命分裝成小包後，再以每包一千之價格販賣予不特定人圖利。嗣因警方從另案被告 朱俊銘 （甲○○之侄子）電話通訊監聽中得知甲○○涉嫌販毒，進而另對其住處、行動電話實施監聽到相關訊息後，旋即申請檢察官核發搜索票，在甲○○未將前揭購入之安非他命賣出前，於八十八年七月二十九日十五時三十分許，在上開住處查獲安非他命十四包（一大包、十三小包）及殘留安非他命晶體膠袋十五個、保劑瓶裝含微量安非他命一瓶、電子秤一個、空夾鏈袋四個、水煙壺一組及酒精燈一個等物。
二、案經高雄縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告即上訴人甲○○，矢口否認有上揭犯行，辯稱扣案之安非他命係伊買來自己吸用，並不是要賣的，警訊時被刑求，伊並未承認要販賣圖利，係警察亂寫要其簽名云云。
二、經查：
（一）被告確有於八十八年七月二十四日，在雲林縣某處，以一萬二千元之價格，向姓名年籍不詳綽號「代表偉仔」之成年男子，購入第二級毒品安非他命共十四包（一大包、十三小包）後，隨即將之攜回高雄縣○○鄉○○路一九０之廿四號九樓住處藏放，業據被告於本院調查時供承不諱，又被告於警訊時供稱「（雲林綽號代表偉仔將分裝好的安非他命大小共十四包賣給你，你作何用途？）安非他命要自己吸食，如有剩餘則要轉賣他人」等語明確（見原審卷第七十九頁），被告雖否認於警訊有供稱轉賣他人云云，惟經原審勘驗警訊時錄音帶，被告確有上開供述，有勘驗筆錄在卷足憑，被告所辯不足採信，另被告向代表偉仔購買之安非他命共十四包，淨重十一‧三三公克，較一般施用安非他命之人向上手購買三、五包以供自己者，超出甚多，顯非單純供被告吸食之用，足證被告向代表偉仔購買安非他命之時，即有轉賣他人吸食之意甚明。
（二）被告雖又辯稱伊在警訊受到作筆錄之警察刑求云云，惟查證人即制作筆錄之警員 陳進益 於原審及本院調查時，均結證並未刑求被告，而被告供稱其並無外傷，已無其他證據足以佐證被告確有受到刑求，況參酌被告於八十八年七月三十日查獲翌日移送臺灣高雄地方法院檢察署內勤檢察官開臨時偵查庭偵問時，並未提及在警局有遭刑求逼供一節，業經原審調閱被告另涉施用毒品案件（八十八年度毒偵字第九六號）內所附之八十八年七月三十日臨時偵查庭訊問筆錄審閱無訛，有該份筆錄影本附於原審卷可稽，乃至本案偵查期間對此亦未見其曾提出隻字片語，迄於檢察官提起公訴後，被告經原審借提初訊時，亦未供稱有遭刑求，至八十九年七月二十五日原審訊問，起初亦只抗辯「警訊時沒有承認扣案之安非他命要轉賣他人」；嗣經原審於當場播放警訊錄音帶勘驗被告警訊所陳述之內容後，始改稱：警訊時被刑求，是警察逼伊如是說，然參之被告既明知其係涉嫌販賣第二級毒品安非他命而為警移送偵辦，衡以常情，倘其於警訊中之自白係遭刑求所致，則其經移送偵辦時，因時間相距未久，印象自必深刻，其若心存於偵訊中可以翻供之念而自白犯罪，被告實無可能於初次偵訊中乃至於偵查期間均隻字未提，而至原審通緝到案，當庭播放錄音帶無從否認警訊筆錄之內容後始行提出，是其刑求之抗辯，無非是卸責之詞，綜上是認，被告所為刑求抗辯亦不可採。
（三）又非法販賣安非他命乃屬重刑之罪，被告有違反麻醉藥品條例之前科，當知之甚詳，其甘冒被處重刑之危險，而販賣毒品，若非有利可圖，豈願為之，本件被告顯有營利之販賣意圖，彰彰甚明。
（四）此外，並有扣案之安非他命大小共十四包（驗前毛重共十一‧三八公克，驗後淨重十一‧三三公克），及分裝工具電子秤一個、空夾鏈袋四個、殘留安非他命晶體膠袋十五個等物扣案可佐，經送驗結果，前者確實均係第二級毒品安非他命，後者之電子秤及膠袋十五個上亦均有檢出安非他命殘留反應，有高雄醫學院附設中和紀念醫院八十九年二月二十九日編號Ｂ0000000號、Ｂ0000000號及八十九年三月十四日編號Ｂ0000000號檢驗報告單各一紙在卷足稽。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、另被告於原審審理中，經原審提示監聽鄉錄音帶譯文，被告雖供稱「是 阿發 要買毒品，我說我目前身上有一包，如果要的，可以賣給他」，惟被告於本院調查時抗辯要聽錄音帶內容，而經本院向高雄縣警察局調取該錄音帶，因該局經廳舍清潔整理且事隔年餘，致有流失，原審提示錄音內容部分，並未找到，有高雄縣警察局九十年一月十八日高警刑機字第一六四六號函在卷可憑，本院審酌上情，認錄音帶既未找到，尚難單憑錄音帶譯文及被告前開自白，即認定被告當時有要賣給阿發安非他命而持有該安非他命犯行（此部分非在起訴書記載範圍），附此敘明。
四、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。又毒品危害防制條例第五條所規定之販賣毒品罪，實務上認為所謂之「販賣」，不以販入之後，復行賣出為要件，祇須以營利為目的，購入或賣出有一於此，其販賣罪行即屬成立（且屬既遂），有最高法院六十八年台上字第六０六號判例、七十三年台上字第四一五號判決、八十年台上字第四九九二號判決可資參考，與同法第五條所規定之意圖販賣而持有毒品罪，係限於原先持有毒品之原因並非以販賣營利為目的而販入持有（例如原擬購入供自己或贈送親友使用），或係因其他原因而持有（例如受贈或拾得），嗣後始起意販賣者不同，故被告基於販賣營利之意圖而購入安非他命，雖尚未賣出，然其所為，應係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。公訴人起訴法條認被告所為應依前揭第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪論處，與上開實務見解有違，顯有未洽，惟其起訴之基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第三百條規定，變更起訴法條，改依前揭販賣罪論科，併此敘明。又被告既應成立販賣毒品罪，故其販入安非他命後之持有行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論以該持有第二級毒品之罪。
五、原審為論罪科刑之判決，固非無見，惟查被告前於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例等案件，分別經法院判處有期徒刑七月、一年三月及三年六月，三罪經合併定其執行刑為有期徒刑四年八月，於八十二年七月十五日入監執行，指揮書執畢日期為八十七年三月九日，另其另又違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例案件，復經法院分別判處有期徒刑五年六月及十月，二罪合併定其執行刑為有期徒刑六年，於八十七年三月十日接續執行，嗣於八十七年十月六日假釋出獄，所餘刑期至九十二年十月二十九日始屆滿，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可按，又刑法第七十九條之一第一項規定：二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。該條第三項規定：依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。依此，犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始前其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，於假釋期間內縱再犯有期徒刑以上之罪，亦不構成累犯（八十八年台非字第三一四號判決參照），本案被告既於假釋中，依前開說明，其前案定執行刑有期徒刑四年八月部分亦應認未執行完畢，自不構成累犯，原審認被告構成累犯，即有違誤。被告上訴意旨否認有販賣第二級毒品罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告前已有販賣安非他命（此部分尚在監執行殘刑部分）、吸食毒品、違反彈藥刀械管制條例等前科，有前揭刑案資料紀錄表可憑，素行顯屬不佳，於前所犯之販賣安非他命罪刑假釋期間，竟猶不知戒慎悔改，復犯相同之罪行，顯無悔意，惡性實屬重大，且犯後猶狡飾否認犯行，態度不佳，本應重懲，惟念其尚未賣出即為警查獲，所生之危害尚非嚴重等一切情狀，量處有期徒刑七年十月，併予宣告褫奪公權四年。扣案之安非他命十四包（驗前毛重共十一‧三八公克，驗後淨重十一‧三三公克），確係第二級毒品安非命，有前揭高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單可稽，另扣案之殘留安非他命晶體膠袋十五個、保劑瓶裝含微量安非他命一瓶，均殘留有安非他命殘渣，亦有該院檢驗報告單附卷可參，其上所殘留之安非他命既無從與該器具剝離，應視同毒品，故均依毒品危害防制條例第十八條第一項規定宣告沒收銷燬之。另上開安非他命十四包之外包塑膠袋十四只，係用於包裏毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，為供販賣毒品所用之物，應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。另電子秤一個，被告供承非其所有且查無實據足認被告所有供販賣安非他命所用，空夾鏈袋四個雖可分裝安非他命，惟被告亦有施用安非他命，尚難遽認供販賣安非他命之用，不予宣告沒收。另同時扣得之水煙壺一組及酒精燈一個等物，應係供被告施用毒品所用之器具，與本件販賣安非他命毒品犯行均屬無關，應於被告施用毒品案件中宣告沒收為宜，本案不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百條、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十年三月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官高惠珠中華民國九十年四月二日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
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