裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上字第178號民事判決
裁判日期：民國89年09月30日
裁判案由：回復原狀等
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上字第一七八號
上訴人戊○○○兼訴訟代理人丙○○被上訴人乙○○兼訴訟代理人丁○○被上訴人甲○○右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十三日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第二四０三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應將五十年十二月二日 廖魁甲 出具內載「新台幣五千元整，係出售瑞豐
巷五十九號房屋一棟部份金（前定金共收到 陸萬 元正）右確實如數收到是實，李先生收執」之收據交還上訴人。
㈢被上訴人應將門牌號碼高雄市瑞豐巷五十七號（即自強一路四十九巷五十九號）
之房屋回復原狀為二層半之房屋，並辦理登記為丙○○、 李美英 、甲○○、丁○○四人保持公同共有。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與第一審判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人父母九十四年前前出生，係清朝日據年代不識中國字族群，叫李 王錦玉 當
代書代理人，利用母親 李陳滿妹 之親弟弟 陳安亮 配偶 陳楊松 妹當人頭名字，在法院公證合約，購本案瑞豐巷五七號房屋（目前行政編號改為自強一路四九巷五九號），足證本案房屋付款收據均係遺產，資金係出售七賢三路房屋資金轉購。五十年十二月二日廖魁甲支付上訴人父母之本案房屋付款收據金額陸萬元及訂金伍仟元，與被上訴人辯稱以出資六萬二千元購買，顯然不合，足證被上訴人無資金購房屋。
㈡五十年被上訴人年僅二十六歲，剛退伍結婚，資金全由上訴人父母出資籌辦，與
太太 李王錦玉 又寄居七賢三路三巷七號上訴人父母房屋，被上訴人幫上訴人父母所經營環球洗衣廠及布商行工作，何來「被上訴人丁○○為免遭強制執行，以舅媽 陳楊松妹 購房屋」？二十六歲剛退伍，在家幫父母工作，何人要強制執行？「白痴」乎？㈢付款收據係五十年十二月二日廖魁甲所寫，交付上訴人父母，被上訴人年僅二十
六歲剛退伍，尚寄居七賢三路三巷七號，若被上訴人出資不會寫被上訴人名字嗎？「白痴」嗎？買了房屋會遷居○○區○○○街○○○○號租屋，而上訴人父母及弟妹六人住本案房屋，直到六十九年甲○○、丙○○、李美英先後到台北工作，始於六十九年十二月間在外租屋十九年之久，才遷回與上訴人父母住嗎？「白痴」？李王錦玉不會用自己親人當人頭嗎？「白痴」？㈣被上訴人五年間年僅二十六歲，剛退伍何來資金？沒有當保證人，債務人逃走何
需用陳楊松妹當人頭名字法院公證，目前繳鉅額贈與稅更名？被上訴人至今無法提出銀行鉅額進出帳證明，何來購屋？五十一年結婚尚寄居上訴人父母七賢三路三巷七號房屋及遷○○○區○○○街一七之二號租屋，會有資金購瑞豐巷五七號房屋，使上訴人父母、甲○○、 李仁宗 、李美英、丙○○等人信嗎？㈤上訴人父母移居高雄市○○○路○巷○號直到五十一年出售資金轉購本案房屋高
雄市瑞豐巷五七號，故五十一年遷入本案房屋瑞豐巷五七號有父母、甲○○、李仁宗、李美英、丙○○等六人，雖然被上訴人六十九年十二月二十二日始遷入本案房屋，但是目前竊取上訴人父母金櫃黃金及本案房屋付款收據交易資料，所竊取遺產文件均未寫被上訴人名字，付款收據「李先生」交易資料合約係人頭陳楊松妹當買主、買受人，被上訴人又無銀行鉅額進出帳證明，何來資金？因居住本案房屋，可任意竊取遺產財物為己有嗎？㈥本案房屋自五十一年上訴人父母出售高雄市○○區○○○路○巷○號房屋資金轉
購至今均未地政事務所保存證記，係因上訴人父母作保證人，債務人逃走。被上訴人五十年僅二十六歲剛退伍何來資金？又沒有作證保人，債務人逃走與被上訴人何干？本案房屋付款收據係寫「瑞豐巷五九號李先生」，五十年十二月二日「訂金伍仟元（陸萬元）」，足證被上訴人沒有本案房屋付款收據，並無銀行鉅額進出帳，何來購屋？三、證據：援用第一審之證據。
乙、被上訴人乙○○、丁○○部分：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：與第一審判決記載者相同，茲引用之。
三、證據：援用第一審之證據。
丙、被上訴人甲○○部分：被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理由
一、被上訴人甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，茲依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：兩造父母於五十年間，為被上訴人丁○○之妻李王錦玉娘家之人之債務保證人，因恐受債權人追償，兩造父母將原居住之房屋出售，以所得價金購買門牌號碼高雄市○○○路○○巷○○號（當時門牌號碼為高雄市瑞豐巷五七號下稱系爭房屋）房屋，以兩造母親胞弟陳安亮之配偶陳楊松妹名義買受，由李王錦玉代辦買賣契約之訂立，但房屋由兩造之父母、兄妹及兩造等人共同居住，並取得出賣人廖魁甲出具之收取買賣價金之收據，詎兩造父母及陳楊松妹死亡後，丁○○即將該系爭房屋登記於乙○○名下，霸佔房屋及收據，侵害繼承人公同共有之遺產等情，依民法第七百六十七條、第一千一百四十六條規定之法律關係，求為命被上訴人將廖魁甲出具之收據交還上訴人及將系爭房屋回復為二層半之原狀後，辦理登記為丙○○、李美英、甲○○、丁○○四人保持公同共有之判決。被上訴人丁○○、乙○○則以：系爭房屋係丁○○為免遭強制執行，自行出資六萬二千元，以其舅媽陳楊松妹名義購買，至七十八年間因系爭房屋破爛不堪，由丁○○出資，將系爭房屋拆除改建為四層樓房，並依法向國有財產局承租基地，再贈與乙○○等語，資為抗辯。
三、按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之，民法第一千一百四十六條第一項固定有明文。而所謂繼承被侵害，係指繼承開始時，加害人即已自命為惟一繼承人而行使遺產上之權利，害及其他繼承人之繼承權而言（參照最高法院二十九年上字第一五０四號判例）。本件上訴人並未舉證證明其繼承權如何受被害人之侵害，亦即被上訴人如何於繼承開始時，即自命為惟一繼承人而行使遺產上之權利，被上訴人迄未否認上訴人係兩造父母之繼承人，尚難認上訴人之繼承權已被侵害。且上訴人於原審在八十八年八月四日行準備程序時自承：「我們兩造爭執的是系爭房屋與該房屋買賣收據是否為遺產」、「訴之聲明第一項請求被告（指被上訴人）交付的是一紙記載有定金六萬元及五千元之收據」、「我是基於繼承人之地位請求，繼承人有多人，基於公同共有關係請求」等語。則上訴人所爭執者既為系爭房屋與該房屋之買賣收據是否為兩造之遺產，當即不生繼承權被侵害之問題。況系爭房屋及記載該房屋買賣價金已交付之收據，縱屬兩造父母之遺產，依民法所定繼承回復請求權及公同共有之法律關係，亦無從請求被上訴人交付收據及回復系爭房屋之原狀。
四、又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，動產物權之讓與非將動產交付，不生效力，所有人對於無權占有或侵奪其所物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，此觀民法第七百五十八條、第七百六十一條及第七百六十七條之規定自明。系爭房屋係自始既未辦理保存登記之不動產，由原所有權人廖魁甲讓與兩造之父母，因未辦理保存登記，自亦無由辦理所有權移轉登記，至系爭收據係由廖魁甲交付兩造之父母，再由兩造之父母交付被上訴人丁○○而現由丁○○占有之事實，為兩造所不爭執，是系爭房屋既未辦理所有權移轉登記，則兩造父母購買系爭房屋並未取得房屋之所有權，從而兩造繼承系爭房屋，亦未取得其所有權。至系爭房屋買賣價金支付之收據，係由廖魁甲交付兩造之父母，再由兩造之父母交付丁○○，目前由丁○○保管占有，則上訴人對於該收據亦未因交付而取得所有權。上訴人既未取得系爭房屋之所有權，亦未取得系爭房屋買賣價金交付之收據之所有權，而民法第七百六十七條之物上請求權，又以取得所有權之人始得行使，則上訴人尚不得基於民法第七百六十七條之規定，訴請被上訴人交付收據及回復系爭房屋之原狀並辦理房屋公同共有之登記。
五、據證人 陳慶源 於原審證稱：「是的，是我本人所為（指工程合約書為其本人所簽訂）」，、「已很久了，約七十八年，施工地點在六合路後面，不知門牌號碼，已是十多年前事了」、「原為一層樓之木造房子，我拆除再重新建造，共蓋成四層樓鋼筋水泥屋，我約做了半年多，工程款不記得了，是與丁○○訂約的」、「（建築執照）丁○○已有申領，我只負責施工，全部工程款丁○○有付清，我現已轉業，沒再過去看，工程地點是原來拆除房子之地點，我拆除後再蓋」、「（原來之木造房屋）已破爛不堪使用」等語屬實，核與被上訴人於原審所稱：「系爭房屋已於七十八年改建，因不堪使用，拆除重建：：：是七十八年間改建至八十年間完工」等情若合符節，且有工程合約書附原審卷可稽。足見系爭房屋於七十八年間業經拆除，原地由丁○○出資改建為鋼筋水泥造之四層樓房，姑不論改建後之房屋為丁○○所有，上訴人並無所有權，不得依民法第七百六十七條規定之物上請求權訴請將改建後之房屋回復原狀，且上訴人此項請求，無異將鋼筋水泥造之四層樓房須拆除一半，顯然上訴人係權利之濫用，依民法第一百四十八條「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的」之規定，上訴人之訴求，自屬不應准許。
六、此外，上訴人並未主張其有何其他權利得請求被上訴人將系爭房屋回復原狀及交付收據，從而上訴人本於民法第七百六十七條及第一千一百四十六條規定之法律關係，訴請被上訴人應將五十年十二月二日廖魁甲出具內載「新台幣五千元整，係出售瑞豐巷五十九號房屋一棟部份金（前金共收到陸萬元正），右確實如數收到是實，李先生收執」之收據交還上訴人及將門牌號碼高雄市瑞豐巷五十七號（即自強一路四十九巷五十九號）之房屋回復原狀為二層半之房屋，並辦理登記為丙○○、李美英、甲○○、丁○○四人保持公同共有，即嫌無據。原審因而為上訴人敗訴之判決，委無不合，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。至上訴人 陳明 願供擔保請准宣告假執行乙節，因上訴人全部敗訴而無從宣告，併此敍明。
七、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年九月三十日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官周慶光~B2法官林富村~B3法官吳登輝右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國八十九年十月二日~B法院書記官洪梅枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｂ