裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第419號刑事判決
裁判日期：民國107年08月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第419號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳元欽選任辯護人郭昌凱律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第25924號），本院判決如下：
主文吳元欽販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）、電子磅秤壹臺沒收、未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收。應執行有期徒刑捌年。
事實
一、吳元欽（綽號五元）明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得販賣、轉讓或持有，竟持用行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）為聯絡工具，而為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國106
年5月22日下午4時許，在其位在新北市○○區○○路0段
000巷00○0號住處內，以新臺幣（下同）2500元之代價，販售第一級毒品海洛因1包（毛重約0.45公克）與 黃佩宇 ，並收取價金1500元，其餘價金1000元容許賒欠，嗣經黃佩宇於同日下午4時59分許，傳送簡訊至吳元欽上開使用之行動電話，表明吳元欽交付之海洛因重量不足，雙方互有爭執，致迄今尚未收取餘款。
㈡基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於106年6月4日上午
3時41分許，黃佩宇撥打吳元欽上開行動電話，約定前往吳元欽上址住處未久，吳元欽在上址住處內轉讓第一級毒品海洛因1包（約0.07公克）供黃佩宇施用。
嗣經新北市政府警察局永和分局員警依法對吳元欽所持用之前揭行動電話門號實施通訊監察，並於106年8月15日下午
6時持本院106年度聲搜字第1779號搜索票至吳元欽上址住處搜索，當場扣得行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤1臺，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之
4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用具傳聞性質之證據資料，檢察官、被告吳元欽及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷第87頁、第125至127頁），並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，認該等傳聞證據均具有證據能力。
㈡按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期
徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查下列經本院所引用由被告所持用之門號0000000000號行動電話之監聽錄音，業經本院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間之106年度聲監字第590號、106年度聲監續字第685號、第818號通訊監察書影本各1份附卷可參（本院卷第55至60頁），乃係依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，自具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查上開電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭事實欄一㈠、㈡所載販賣、轉讓第一級毒品之犯罪事實
，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（臺灣新北地方檢察署106年度偵字第25924號卷〈下稱偵查卷〉第15至17頁、第159至160頁、本院卷第85頁、第12
8頁），核與證人黃佩宇於警詢及偵查中具結證述情節相符（偵查卷第135至137頁、第278頁），並有被告與證人黃佩宇間之通訊監察譯文（譯文編號A-6、A-7）1份、本院
106年度聲搜字第1779號搜索票、新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及搜索扣押證物照片8張在卷可稽（偵查卷第148至149頁、第45至53頁、第59至62頁），及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡）、電子磅秤1臺扣案可證，足證被告之任意性自白應與事實相符，可以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。且第一級毒品海洛因本無一定公定價格，各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求程度，以及政府查緝態度，進而為各種不同風險評估，而為機動性調整。其價格標準，自非一成不變。且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，也有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸常情，一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰之風險。再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為，由此足認被告於事實欄一㈠販賣第一級毒品予證人黃佩宇，主觀上當有營利之意思無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告販賣、轉讓第一級毒品海洛因之事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之
第一級毒品。核被告就就事實欄一㈠所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一㈡所為，係違反同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。再被告於販賣、轉讓前持有第一級毒品之低度行為，應分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開
2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈡被告①前因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第1219號判
處有期徒刑8月確定；②又因詐欺案件，經本院以96年度簡字第7982號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定。①、②所處罪刑，嗣經本院以97年度聲字第3340號裁定應執行有期徒刑9月確定。③另因強盜案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第1665號判處有期徒刑7年6月確定，非常上訴後，經最高法院以102年度台非字第436號撤銷原確定判決，改判處有期徒刑7年5月確定。④復因竊盜案件，經本院以97年度易字第300號判處有期徒刑8月確定，非常上訴後，經最高法院以102年度台非字第446號撤銷原確定判決，改判處有期徒刑7月確定。③、④所處罪刑，嗣經本院以
103年度聲字第353號裁定應執行有期徒刑7年10月確定，並與①、②之應執行刑有期徒刑9月接續執行，於103年9月15日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於104年6月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑以執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢次按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。查被告就事實欄一㈠、㈡所示販賣、轉讓第一級毒品犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項分別減輕其刑。
㈣再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。另同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第一級毒品之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告事實欄一㈠所為販賣第一級毒品之犯行，屬小額零星販賣，獲利不高，且販賣對象僅有證人黃佩宇，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，縱對被告量處上開經減輕後之販賣第一級毒品罪之法定最低度刑，仍屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第一級毒品部分減輕其刑，並與前揭累犯加重及毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法先加後遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知海洛因戕害人體身
心健康甚鉅，竟販賣海洛因以牟利，又轉讓海洛因供他人施用，不僅擴大毒品之流通範圍，助長施用毒品惡習，足以導致購買施用者精神障礙與性格異常，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身心健康，亦危害社會治安，所為應予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，販賣及轉讓海洛因之次數、數量及對象，販賣所得利益非多，暨其於犯後始終坦承全部犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、沒收㈠扣案之TaiwanMobile廠牌行動電話1支（序號：00000000
0000000號、含門號0000000000號SIM卡1張），為被告犯事實欄一㈠㈡販賣、轉讓第一級毒品犯罪所用之物；扣案之電子磅秤1臺，為被告犯事實欄一㈠販賣第一級毒品犯罪所用之物，業據被告於本院審理中供陳在卷（本院卷第127頁），並有卷附通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。
㈡被告於事實欄一㈠所得之價金1500元，係其販賣第一級毒品
之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。
㈢至被告於106年8月15日下午6時為警查獲時，固一併扣得
第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.9489公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.6641公克），惟上開扣案毒品業經本院以107年度審訴字第164號，於被告施用第一、二級毒品案件中諭知沒收銷燬，被告於本院準備程序及審理中亦供稱：扣案之毒品為伊自己施用所剩餘，與本案無關等語（本院卷第85頁、127頁），爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官周懿君偵查起訴，由檢察官方心瑜到庭執行職務。
中華民國107年8月7日
刑事第十六庭審判長法官俞秀美
法官蕭淳元法官許博然上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官高嘉瑩中華民國107年8月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。