臺灣高等法院97年度上訴字第4758號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4758號刑事判決

裁判日期：民國97年10月23日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4758號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺北地方法院九十七年度訴字第一一九二號，中華民國九十七年九月二日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：九十七年度偵字第三九三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣臺北地方法院。
理由
一、檢察官上訴意旨略以：國家安全法第八條第二項自中華民國九十年十月二日停止適用，軍事審判法第二百三十七條已定有明文。且本案被告係於任職服役前犯罪，亦不適用現役軍人犯罪相關規定。原審未及於此，遽認本件無審判權予以不受理判決，應有未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
二、原判決意旨略以：按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第六款定有明文。現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判，但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第六十一條所列各罪者，不在此限，國家安全法第八條第二項亦定有明文。又妨害兵役治罪條例第二十四條規定，犯本條例之罪者，除現役軍人由軍法機關審判外，均由司法機關審判。本件檢察官雖於民國九十七年二月二十二日起訴被告犯有妨害兵役法第四條第八款之罪，惟被告已於九十七年三月四日應召入伍而為現役軍人，有臺北市大安區公所九十七年三月十日北市安兵字第09730552
400號函載述在卷，及甲○○個人兵籍資料查詢結果附卷可稽。又本件被告被訴犯妨害兵役法第四條第八款之罪，並非刑法第六十一條所列各罪之案件，依上開規定，自應由軍法機關追訴審判，原審對被告無審判權，爰不經言詞辯論，逕為不受理之判決等語。
三、惟按：國家安全法第八條第二項自中華民國九十年十月二日停止適用，軍事審判法第二百三十七條定有明文。又妨害兵役治罪條例第二十四條規定，犯本條例之罪者，除現役軍人由軍法機關審判外，均由司法機關審判。查本件被告甲○○於九十六年一月十九日出境，依規定應於二個月內即三月十九日前返國，竟逾期未歸，經台北市大安區公所於四月三十日以北市安兵字第09631084100號函催告，催告期滿六個月後仍滯留未歸，至九十七年二月二十日始行返國。被告於九十七年三月四日起方進入宜蘭金六結營區接受新兵入伍訓練，此有個人兵籍資料查詢結果附卷可憑（見原審卷第18頁），是以被告雖現為現役軍人，惟其出境逾期未歸經催告仍未返國，乃不作為犯，於逾期未歸催告期滿時，即成立妨害兵役治罪條例第四條第八項之罪，被告犯罪之時尚未具現役軍人身份，本件自應由司法機關審判（最高法院八十四年度臺非字第三百九十六號判決意旨參照）。原審未予詳查究明，遽認本件應由軍法機關追訴審判，逕為不受理判決，實有未洽，檢察官上訴執此指摘原判決不當，即非無據，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院再詳為審酌，並另為適法之裁判，並不經言詞辯論為之，以符法制。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國97年10月23日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李正紀法官李釱任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國97年10月24日