臺灣高等法院高雄分院102年度抗字第60號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年抗字第60號民事裁定

裁判日期：民國102年03月20日

裁判案由：停止執行

臺灣高等法院高雄分院民事裁定102年度抗字第60號抗告人 呂正智 相對人 楊振順 上列當事人間聲請停止執行事件，抗告人對於民國102年1月30日臺灣高雄地方法院102年度聲字第32號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告意旨略以：本件之原審裁定與再審之訴（原審101年度再字第60號，下稱系爭再審之訴）均由相同法官審理，其公正與適法性，令人質疑。如相對人不服強制執行程序，應依強制執行法第12條規定聲明異議，執行法院亦可命其提出異議之訴，若要停止強制執行亦應由民事執行處法官或審理聲明異議之法官為裁定，始為適法。原審裁定命相對人供擔保之金額過低，應以強制執行之債權金額新台幣（下同）
190萬元，或該債權金額之1/3為停止強制執行之擔保金額始為妥適。另本件強制執行標的之不動產價值會因經濟或環境變動而有所變動，且訴訟常曠日費時，有時3年、5年，甚或10年，原審裁定以3年4個月作為計算損害金額之期間，不符「相當並確實之擔保」之要件，爰提起本件抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按當事人提起再審之訴，並聲請停止執行，因審理再審之訴法官就有無聲請停止執行之原因較為清楚，故就停止執行一案，法院通常分由審理再審之訴之法官審理，從而本件之原審裁定及系爭再審之訴均由同一位法官審理，難謂有何違法。
三、次按有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴，撤銷調解之訴，或對於法院依強制執行法第4條第1項第5款之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實擔保，得為停止強制執行之裁定，強制執行法第18條第2項定有明文。又法院裁定准許停止強制執行所定之擔保金，係備供債權人因停止執行所受損害之賠償，其數額應依標的物停止執行後，債權人未能即時受償或利用該標的物所受之損害額，或其因另供擔保強制執行所受之損害額定之，非以標的物之價值或其債權額為依據；至擔保金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，如已斟酌債權人因停止執行所應受之損害，自非當事人所可任意指摘。（最高法院91年度台抗字第429號、92年度台抗字第574號裁定意旨參照）。查，相對人已對抗告人提起系爭再審之訴，業經原審於民國102年2月8日以101年度再字第60號判決駁回，相對人不服，提起上訴（尚未送本院）等情，有民事判決書及電話查詢記錄在卷可稽，是相對人既已對抗告人提起系爭再審之訴，且陳明願供擔保聲請停止執行，依上開強制執行法第18條第2項之規定，法院自得定相當並確實之擔保而為停止原審101年度司執字第114951號強制執行之裁定。又抗告人聲請上開強制執行所持執行名義之本金債權額為190萬元，業經原審依職權調閱上開執行卷查明屬實，則抗告人因相對人聲請本件停止執行所受之損害額自應以190萬元作為計算標準，故原裁定以190萬元及2、3審之辦案期限3年4個月作為計算損害額之基準，於法尚無不合，何況擔保金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，如已斟酌抗告人即債權人因停止執行所應受之損害，亦非抗告人所可任意指摘，故原裁定酌定相對人聲請停止執行之擔保金額316,666元，應屬相當。抗告人仍執前詞抗告，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰依強制執行法第30條之1、民事訴訟法第495條之1、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年3月20日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（並按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。如委任律師提起抗告者，應一併繳納抗告費。
中華民國102年3月20日
書記官戴志穎附註：
抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起抗告或委任時釋明之。