裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第1968號民事判決
裁判日期：民國93年09月06日
裁判案由：撤銷贈與行為等
臺灣臺北地方法院民事判決九十三年度訴字第一九六八號
原告臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 蔡哲雄 訴訟代理人甲○○
戊○○乙○○被告丙○○
丁○○共同訴訟代理人 吳宗輝 律師
彭建寧 律師 吳旭洲 律師複代理人 江倍銓 律師右當事人間請求撤銷贈與行為等事件，本院於民國九十三年八月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告間於民國八十八年五月十一日就坐落台北市○○區○○段一小段二二○地號面積二五四平方公尺之土地、二二○之一地號面積一一平方公尺之土地（權利範圍：應有部分五百分之二十六）及其地上建物即門牌號碼台北市○○區○○路四段四十號二樓（權利範圍：應有部分二分之一）所為之贈與行為及移轉所有權行為，應予撤銷。
被告丁○○就前項不動產於民國八十八年五月二十七日所為之所有權移轉登記應予塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面原告之法定代理人於民國九十三年六月二十三日變更為蔡哲雄，因原告委有訴訟代理人進行本件訴訟，無庸停止訴訟程序，復經原告於九十三年七月二十一日具狀向聲明承受訴訟，本院自得依其聲請將其法定代理人變更為蔡哲雄，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：緣訴外人群林貿易股份有限公司（下稱群林公司）邀同被告丙○○及訴外人 詹文斌 、 廖勉 、 詹文祥 等為連帶保證人，於八十六年十二月十七日向原告借款新台幣（下同）一百八十萬元及七百二十萬元，期限一年半，自借款日起共分十八期於每月十七日繳納，如有一期不履行時，即視為全部到期，借款利息分別按百分之九及百分之八點七五計算，並隨原告基本放款利率機動調整。逾期清償除應按約定利率計算外，並自借款逾期之日起六個月以內者，依上開利率百分之十，逾期超過六個月部分者，按上開利率百分之二十計付違約金。前開借款借款人並未按時繳納本息，尚欠本金一百八十萬元及七百二十萬元，及自八十八年二月十七日之利息，原告迭經催討，被告丙○○等均未置理。被告丙○○既已週轉不靈未能按期還本繳息，竟意圖損害債權為目的，於八十八年五月十一日將其所有坐落台北市○○區○○段一小段二二○地號面積二五四平方公尺之土地、二二○之一地號面積一一平方公尺之土地及其地上建物即門牌號碼台北市○○區○○路四段四十號二樓（系爭系爭不動產）贈與予被告丁○○並辦妥所有權移轉，且被告丙○○已無其他財產可供清償，致有害及原告對被告丙○○之債權，爰依民法第二百四十四條第一項規定提起本件訴訟，請求撤銷被告間之贈與行為及移轉所有權行為，被告丁○○並應塗銷系爭不動產之所有權移轉登記。並聲明：如
主文所示。
二、被告則以：被告丙○○於八十三年三月間因剛離婚，生活無助，被告丁○○為幫助其妹即丙○○，故於同年五月購買系爭不動產時，將應有部分二分之一之所有權登記於丙○○名義，以使其有安身之所。故丙○○於八十八年五月十一日時，將系爭不動產之應有部分移轉登記於被告丁○○之名義，並非贈與關係，而僅係歸還。且系爭不動產於八十八年五月移轉時，尚有國泰世華聯合商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）設定三百萬元之抵押權，其擔保之價值超過系爭三筆不動產之市價，而原告之債權僅係普通債權而已。是此，被告丙○○於八十八年五月移轉系不動產之所有權時，因已有國泰世華銀行之抵押權存在，縱使拍賣系爭不動產原告之債權亦無法獲得受償，故原告債權並未受有損害等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造不爭執事項：
（一）被告丙○○前擔任訴外人群林公司之連帶保證人，於八十六年十二月十七日向原告借款二筆，借款金額、利息起算等均詳如原告起訴狀所載，前開借款因借款人有未按時攤還本息之情事，使債務視為到期。經原告對丙○○、群林公司及其他連帶保證人以支付命令方式取得執行名義，及執行後無效果取得債權憑證。其中原告對丙○○係於八十八年五月二十一日經本院非訟中心以八十八年度促字第二一二三八號確定支付命令取得執行名義。另原告對丙○○之行使權利並無罹於時效之情事。
（二）被告丙○○於八十八年五月十一日以贈與為由，將本件系爭不動產於同年月二十七日將系爭不動產移轉登記予被告丁○○。
四、得心證之理由：按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前二項之規定。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第二百四十四條定有明文。本件經本院協助兩造協商簡化爭點後，被告僅以前詞置辯，故本件之主要爭點即在原告是否得依據民法第二百四十四條第一項訴請撤銷被告二人所為贈與及所有權移轉登記行為並訴請被告丁○○為塗銷登記。現就本件之爭點析述如后：
（一）丙○○確實為將系爭不動產無償贈與予丁○○並辦理所有權移轉登記：⒈按土地總登記後，土地權利有移轉、分割、合併、設定、增減或消滅時，應為
變更登記。依本法所為之登記，有絕對效力。土地法第七十二條、第四十三條分別定有明文。查，被告丁○○取得系爭不動產之原因，依據土地暨建物登記謄本所載係於八十八年五月十一日受被告丙○○贈與而取得，並於同年月二十七日辦妥所有權移轉登記在案，此有原告所提出之台北市土地暨建物謄本在卷可稽（見本院卷第十八至二一頁），依土地法所為之登記既有絕對效力，自應推定丙○○確實以無償方式將系爭不動產贈與予丁○○，並辦理所有權移轉登記。
⒉被告雖辯稱：當初系爭不動產係由丁○○出資購入，係基於幫助丙○○之意思
遂將應有部分二分之一登記於丙○○名下，以其有安身之所，故為一借名法律關係，本件將不動產移轉登記予丁○○僅為歸還行為云云。然查：
⑴被告丁○○雖提出定期儲蓄金存單歷史交易活動詳情表四紙，作為其購入系爭
不動產之證明方法。然，前開詳情表僅能證明被告丁○○確實於八十三年五月二十日解除郵局定存單金額共一百九十萬元，但無法證明丁○○取得該筆款項係供何用途，即便該筆款項確係為購入系爭不動產所用，然該筆款項係以丁○○名義出資或先貸與丙○○作為自行購屋之價款，及該筆款項共佔系爭不動產買賣總價金之多寡，均未見被告說明。且如被告丁○○為幫助甫於八十三年間離婚之丙○○使其有安身之所時，亦得直接以自己名義購入系爭不動產，再無償供丙○○使用即可，而無庸將其中二分之一之所有權登記在丙○○名下，且衡諸常情，借名關係之發生，多半係因原所有權人因故無法直接將標的物置於自己名下，方有需借他人之名為登記之必要，本件丁○○並無借丙○○之名登記之必要，故無法僅因丁○○所稱有解約領款之情事，認定被告間有借名關係存在。
⑵甚者，倘如被告所辯稱本件系爭不動產確有借名關係時，於丙○○將不動產返
還予丁○○時，其向地政機關申請辦理移轉原因應為「更名登記」而非辦理「贈與」。且本件辦理所有權移轉登記之時點，恰為因群林公司之借款因有未按期繳納本息而視為已屆清償期，原告陸續對群林公司、其他保證人及被丙○○取得執行名義時。倘丁○○為使丙○○有安身之所，而將系爭不動產登記於丙○○名下，為何又忽於原告欲行使權利時，反倒移轉登記於丁○○名下，足見，被告前開辯稱不足採信，被告間並無借名登記關係，故丙○○確實將系爭不動產無償行為贈與丁○○。
（二）被告間之贈與及辦理移轉登記行為有害原告之債權：復按，所謂害及債權，謂因債務人之行為，致債權不能獲得滿足。易言之，因債務人之行為而致積極的減少財產或消極的增加債務，因而使債權陷於清償不能、或困難或遲延之狀態均屬之。被告復辯稱：系爭不動產上已有國泰世華銀行之抵押權存在，縱使拍賣系爭不動產原告之債權亦無法獲得受償，故原告債權並未受有損害云云。然查：
⒈丙○○係為原告之債務人，至於丁○○與原告間並無債權、債務關係，原告亦
無從對丁○○取得執行名義。故原告取得對丙○○之執行名義後，僅能執行丙○○之財產，而不得執行丙○○以外其他人之財產。查，系爭不動產原登記丙○○為共有人之一，就該部分為丙○○之責任財產，原告本得對該部分聲請強制執行，如經丙○○將其移轉登記至丁○○名下時，原告即無法對該不動產聲請強制執行滿足其債權，自應認被告間之贈與及辦理移轉登記行為有害原告之債權。
⒉按不動產之拍賣最低價額不足清償優先債權及強制執行之費用者，執行法院應
將其事由通知債權人。債權人於受通知後七日內，得證明該不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣。逾期未聲請者，執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人。強制執行法第八十條之一第一項定有明文。此為強制執行法上無益執行禁止之規定。被告雖稱系爭不動產上設定有抵押權故拍賣系爭不動產原告之債權亦無法獲得受償云云。惟查：
⑴執行程序上是否會構成無益執行而使執行法院不進行拍賣程序進而撤銷查封，
係端視於執行程序中執行法院就「不動產拍賣最低價額之預估值」與「不動產上之優先債權及強制執行費用」兩者相較下所為之判定，本件系爭不動產未經債權人聲請執行，即無所謂拍賣最低價額之預估可言。且即便執行法院認定屬無益執行時，執行債權人仍得於證明不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額後，聲請法院為拍賣，執行法院亦應依債權人之聲請而為拍賣不得拒絕之，僅於如未拍定時，由債權人負擔執行費用。
⑵本件系爭不動產上雖經國泰世華銀行設定有最高限額三百萬元之抵押權，但前
開抵押權之種類為「最高限額抵押權」非「一般抵押權」，即國泰世華銀行對系爭不動產享有之抵押權數額為何，應以實際上被告向其所為之借款金額為斷。且即便於其他債權人聲請強制執行時，國泰世華銀行僅能主張其享有抵押權而優先受償，而無法主張欲排除一般債權人之聲請強制執行。至於不動產出售之價格為何，於清償優先債權人後是否仍有賸餘之可能，通常取決於市場景氣、屋齡、出售之方式等眾多因素，故自難認系爭設定最高限額抵押權，遽推論一般債權人即無法受償，進而認定所有權之移轉行為而不致於侵害原告之債權。
（三）綜上，被告間之無償贈與系爭不動產及辦理所有權移轉登記行為，既有害及原告對被告丙○○之債權，原告自得訴請撤銷被告間之贈與行為及移轉所有權行為，並依據訴請被告丁○○為回復原狀即塗銷該所有權移轉登記。從而，原告依據民法第二百四十四條第一項、第四項，聲明求為主文所示之判決，為有理由，應予准許。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項。中華民國九十三年九月六日
民事第四庭法官黃柄縉右正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年九月八日
書記官楊湘雯