裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第836號刑事判決
裁判日期：民國105年01月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第836號上訴人即被告 陳柏 樺指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第29號，中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第2715、3932、4485、7965號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳 柏樺 所犯如本判決附表一編號1所示部分及定應執行刑部分，均撤銷。
陳柏樺 犯如附表一編號1所示之罪，處如附表一編號1所示之刑。
其他上訴駁回。
陳柏樺上開撤銷改判及上訴駁回部分，有期徒刑部分應執行有期徒刑陸年陸月。沒收併執行之。
犯罪事實
一、陳柏樺明知愷他命係政府列管之第三級毒品，不得非法販賣，陳柏樺仍與黃 冠雄 （所涉販賣第三級毒品犯行，業經原審有罪判決確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，以共同持用之門號0000000000號行動電話作為與購毒者之聯絡工具，先後於如附表一編號1、2所示之時間、地點，販賣愷他命2次（各次販賣之對象、交易數量、金額及過程，詳如附表一編號1、2所示）。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人就該等陳述之證據能力，未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，視為同意作為證據，且本院酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，自得採為認定本案之證據。又本案其餘非供述證據，當事人均同意全部證據之證據能力，審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告陳柏樺固坦承有將毒品愷他命交付予證人即共同正
犯 黃冠 雄，並於102年2月3日9時53分許，與證人 陳士原 聯繫更換毒品之事實，然矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，於原審及本院辯稱：伊沒有與 黃冠雄 共同販賣毒品，102年2月3日該次，係因黃冠雄賣假咖啡包予陳士原，陳士原打電話罵黃冠雄，因黃冠雄比較不會講話，所以由伊出面跟陳士原講；102年2月18日該次，係黃冠雄假借伊名義賣毒品予徐 梓豪 云云。辯護人為被告辯護稱：黃冠雄所販賣予陳士原之毒品，均係由黃冠雄所交付，且金錢亦係由黃冠雄所收取，102年2月3日之通聯譯文，固然有被告與陳士原通話內容，被告是因為黃冠雄對陳士原無法交代，基於朋友關係，編謊來安撫陳士原，不足以證明被告為幕後販賣毒品給陳士原之人。另就 徐梓豪 部分，102年2月18日之通聯譯文是徐梓豪與黃冠雄之通話，且徐梓豪均無和被告接觸，被告應無販賣毒品予徐梓豪等語。
㈡經查，被告確與證人黃冠雄共同販賣愷他命予證人陳士原、徐梓豪之事實，業據：
⒈證人黃冠雄於偵訊時具結證述：102年2月3日上午9時53分許
，陳士原撥打伊電話，只有第一句係伊講的，後來都是陳柏樺與陳士原之對話，當時因為陳士原跟陳柏樺買的愷他命施用後沒什麼效果，就打來向陳柏樺抱怨，並說要再補1 包愷 他命給陳士原，後來在通話當天快中午，陳柏樺委託伊拿1包愷他命到員鹿路上之OK便利商店予陳士原等語（見102年度偵字第2715號卷一第99頁）；復於原審審理時具結證述：
附表二編號1之通訊監察譯文，係因為伊和陳柏樺在之前賣1包價值600元愷他命予陳士原，但陳士原施用後發現沒效果，所以打來抱怨，後來陳柏樺委託伊拿1包愷他命至OK便利商店予陳士原；在102年2月18日晚上9時許， 伊有 和陳柏樺共同販賣價值800元之愷他命予徐梓豪，伊都是跟陳柏樺合資購買毒品後，再共同販賣等語（見原審卷一第305頁反面至第307頁反面、第313頁反面至第314頁）。
⒉證人陳士原於偵訊時具結證述：附表二編號1之通訊監察譯
文，僅有一開始是黃冠雄跟伊對話，後來主要都是陳柏樺跟伊對話，因為伊在通話當天早上5、6時許，在冠中冠對面之停車場，向陳柏樺及黃冠雄購買價值600元類似毒品效果之咖啡包，伊將錢交給陳柏樺，但伊發現該包咖啡沒有任何施用毒品之效果，所以打電話給黃冠雄及陳柏樺抱怨，後來黃冠雄就跟伊相約在OK便利商店，並補給 伊愷 他命1包等語（見102年度偵字第2715號卷一第96頁反面至第97頁反面、第103至104頁）；復於原審審理時具結證述：伊於102年2月3日早上5、6時許，在位於溪湖之冠中冠，將600元交予陳柏樺，陳柏樺販賣1包摻有毒品之咖啡包予伊，當時伊將錢交給陳柏樺，但伊施用後沒有效果，所以打電話跟黃冠雄及陳柏樺抱怨，後來陳柏樺有叫黃冠雄至OK便利商店，補給伊愷他命1包等語（見原審卷一第322頁至第325頁）。
⒊證人徐梓豪於偵訊時具結證述：伊於102年2月18日晚上8時
12分許，叫黃冠雄幫伊跟陳柏樺購買價值800元摻有毒品之咖啡包予伊，伊不知道內容是什麼毒品，只覺得喝了有施用毒品之效果，後來在伊家門口，黃冠雄有將該摻有毒品之咖啡包交付予伊等語（見101年度他字第2759號卷一第151頁反面；102年度偵字第2715號卷二第132頁）；復於原審審理時具結證述：伊於102年2月18日晚上8時12分許，叫黃冠雄幫伊跟陳柏樺購買價值800元之愷他命，但錢到現在還欠著等語明確（見原審卷一第325頁反面至第329頁）。
㈢審酌證人黃冠雄就其與被告共同販賣毒品愷他命之細節及過
程，前後所述均一致，且與證人陳士原、徐梓豪上開所述均相符，又被告與證人黃冠雄、陳士原及徐梓豪或其等家人並無任何恩怨，且販賣毒品係重罪，乃眾所周知之事，證人黃冠雄、陳士原及徐梓豪亦應明知於此，是其等應無誣陷被告陳柏樺之動機。況依證人陳士原及徐梓豪上開所述，尚屬客觀、中性，倘若真要誣陷被告，證人陳士原大可證述後來所補之愷他命亦為被告所直接交付，而證人徐梓豪大可證述毒品交付之人係被告，是證人黃冠雄、陳士原及徐梓豪上開一致之證述，應可採信。
㈣再觀諸附表二編號1至3所示之通訊監察譯文，雙方雖未明示
購買毒品事宜，然衡諸毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，此為眾所皆知之事，衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，尤有謹慎者更於事前即約定雙方於電話中連暗語、代號都避免談論，僅憑雙方默契約定見面時間、地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證，事所多有。況依附表二編號1所示之通訊監察譯文，證人 陳士原因 向被告購得之物品（即愷他命）效果不好，而向被告抱怨，被告電話中答以：「反正我對你比較不好意思啦！下個星期你若想要玩，你再打給冠雄，找我」等語，證人陳士原要求被告從臺中委託證人黃冠雄將要補給證人陳士原之物帶回，被告應允之，並再次向證人陳士原道歉而結束對話，顯見被告確有販賣物品予證人陳士原，且證人陳士原因該物有問題而向被告抱怨，被告應允要委託證人黃冠雄再補給證人陳士原之事實，且卷附通訊監察譯文，亦與證人黃冠雄及陳士原上開證述毒品交易過程相符，上揭通訊監察譯文自可補強證人黃冠雄及陳士原證述之真實性，渠等證述被告與證人黃冠雄於102年2月3日如附表一編號1所示方式共同販賣愷他命予證人陳士原之情節，應非憑空虛捏，堪予採信。另依附表二編號3之通訊監察譯文，當證人徐梓豪向證人黃冠雄提及：「 涼仔 我可以不要給你嗎？」，而證人黃冠雄回以：「你跟我說做啥？你要跟柏樺講阿」，證人徐梓豪再回以：「因為柏樺絕對有效的阿！你跟我喝了不是一樣都沒啥效果嗎？後來還是再去拿」等語，顯見證人黃冠雄證述其係與被告共同販賣毒品，以及證人徐梓豪上開證述其係透過證人黃冠雄向被告購買等語，應非無稽，且依證人徐梓豪及黃冠雄前開所述，該對話內容即係交易毒品無誤，足認被告陳柏樺與證人黃冠雄有於102年2月18日如附表一編號2所示方式共同販賣愷他命予證人徐梓豪之事實，亦堪認定。
㈤被告陳柏樺雖辯稱：102年2月3日該次，係因黃冠雄賣假咖
啡包予陳士原，陳士原打電話罵黃冠雄，因黃冠雄比較不會講話，所以由伊出面跟陳士原講；102年2月18日該次，係黃冠雄假借伊名義賣毒品予徐梓豪云云。然觀諸附表二編號1之通訊監察譯文，該次電話原為證人陳士原撥打予證人黃冠雄，倘若毒品僅係證人黃冠雄所販賣，何以證人陳士原在被告接替證人黃冠雄通話時，毫無訝異之言語，反而係向被告抱怨毒品之品質，且倘若被告所辯為真，其何以要用自己之名義保證會再補毒品予證人陳士原？參以被告於本院審理中亦供承：「（問：黃冠雄交付給陳士原的毒品....是何種毒品？）愷他命毒品。」「（問：你怎麼知道賣的是愷他命摻在咖啡包裡面？）黃冠雄有跟我講。」等語在卷（見本院卷㈡第115反面、第117頁反面）。顯見該次愷他命毒品交易確係被告與證人黃冠雄共同販賣行為，被告上開辯解並不足採。又證人黃冠雄本案尚有多次單獨販賣毒品予其他購毒者之情（業經原審有罪判決確定），倘若其要販賣毒品予證人徐梓豪，大可用自己之名義販賣即可，何以要用被告之名義？況依附表二編號3之通訊監察譯文，當證人黃冠雄提及被告之名時，證人徐梓豪立即回以：「因為柏樺絕對有效的阿」等語，顯見證人徐梓豪對於被告販賣毒品之情事早已有認知，應非證人黃冠雄擅自使用被告之名義販賣毒品甚明。被告前揭所辯，均與事實不符，均不可採。
㈥被告辯護人另為被告辯護稱：黃冠雄所販賣予陳士原之毒品
，均係由黃冠雄所交付，且金錢亦係由黃冠雄所收取，又徐梓豪均無和被告接觸，被告應無販賣毒品予徐梓豪等語。然查，102年2月3月販賣毒品予證人陳士原之價金600元，證人陳士原當場係交付予被告陳柏樺，而非被告黃冠雄，嗣拿回來之後交由證人黃冠雄收執等情，業據證人陳士原、黃冠雄分別於偵訊及原審證述在卷（見102年度偵字第2715號卷一第96頁反面，原審卷一第320、323頁反面），此部分辯護人所辯容有誤會。
㈦按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。又販賣愷他命，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告與購毒者陳士原、徐梓豪並無特別之親屬情誼，非屬至親，被告當無甘冒重典，按販入價格轉販賣予購買毒品者之理，且陳士原、徐梓豪證述向被告購買愷他命，均需交付對價而屬有償之行為，有如前述，是被告主觀上有販賣愷他命之營利意圖，應堪認定。
㈧被告於本院聲請調查被告所持用之行動電話門號0000000000
號與證人徐梓豪所持用之行動電話門號0000000000於102年2月3日雙向通訊監察基地台位置，然其等行動電話門號雙向通聯與本案待證事實並無關聯，本院認無調查之必要。另按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。查證人黃冠雄、徐梓豪、陳士原均於原審審理時到庭具結後，接受檢察官、被告及其選任辯護人之詰問，且被告對其等證詞均表示無意見，但與事實不符等語（分見原審卷㈠第322頁、第325頁反面、第328頁反面），被告於本院審理時，就與原審相同之待證事實，請求再予傳喚證人黃冠雄、徐梓豪、陳士原，核與上開刑事訴訟法第196條規定不合，自不得再行傳喚上開證人。又本院言詞辯論終結後，被告家人寄達隨身碟乙只，惟既係案外人於訴訟終結後提出，檢察官、被告及辯護人亦未就此有任何主張，提出者亦未釋明或證明與本案有任何關聯，本院無從審酌，附此敘明。
㈨綜上所述，被告所辯各節，俱無可採。被告前揭販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，堪予認定，均應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定業於104年2月4日修正公佈，並於同年月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較修正後規定將法定本刑提高為7年以上有期徒刑，當以修正前之規定較有利於被告，揆諸首揭說明，本案自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定規定予以論科。又被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自同年月4日施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」修正後該條文則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」經比較結果，亦以修正前藥事法第83條第1項之規定有利於被告，本件亦應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。㈡愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級
毒品，不得轉讓或販賣。又安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，為藥事法第22條第1項所稱之禁藥；愷他命、亦屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。被告所販賣之愷他命係白色晶體，非注射針劑，且上開愷他命，並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之管制藥品，應為國內違法製造之偽藥。又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。本案被告所為販賣愷他命，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時分別構成修正前藥事法第83條第1項之販賣禁藥、偽藥罪，均為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依修正前藥事法第83條第1項明文規定販賣偽、禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定刑分別為「5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，顯較藥事法第83條第1項之法定本刑為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告前揭販賣販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。是核被告就附表一編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪。
被告上述販賣毒品愷他命之犯行，因均無積極證據足資認定其於販賣、轉讓前所持有之第三級毒品愷他命數量已達現行毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達20公克以上之標準，而未達上開標準之持有第三級毒品愷他命行為非屬刑事犯罪，即不生持有、販賣、轉讓愷他命間之低度、高度行為論罪問題。
㈢被告與黃冠雄就附表一編號1、2之犯行，有犯意聯絡及行為
分擔，均應論以共同正犯。又被告就附表一編號1、2各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共同正犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共同正犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲者而言(最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照)。
次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共同正犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共同正犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共同正犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。經查：本案被告雖於警詢中供出其毒品之來源，惟據彰化縣警察局北斗分局函覆本院略以：本案被告陳柏樺等人確實向本分局員警供出第三級毒品愷他命來源，也因此查獲與本案販賣毒品犯罪事實有關之事實，但本案並非因上記嫌犯等人之供述始查獲，而是先通訊監察渠等犯行後，掌握相關交易毒品證據循線偵破等情，有該分局104年7月14日北警分偵字第0000000000號函暨檢附之職務報告報告各1紙在卷可稽(見本院卷㈠第132至133頁)，是被告販賣第三級毒品之犯行，與前述供出上手間，查無因果關係存在，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈤被告上訴請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。惟按刑
法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院51年台上字第899號判、96年度台上字第2933號判決意旨參照）。查本案被告販賣愷他命，非僅戕害他人身心健康，更殃及施用者之家庭，造成諸多不幸，而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告未考慮販毒對社會、國人之不良影響，自應嚴予譴責，客觀上並無足以引起一般同情，而顯可憫恕之情。且販賣第三級毒品之法定刑，依修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，與其本案犯罪情節相較，已無情輕罰重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，自無刑法第59條酌減輕其刑之適用，併予敘明。
㈥撤銷改判（附表一編號1）部分之理由：
原審認被告就附表一編號1販賣第三級毒品犯行部分，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經該院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收之見解（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。查本案附表一編號1所示販賣第三級毒品予證人陳士原之價金600元，證人陳士原雖當場交付予被告陳柏樺，嗣拿回來之後係交由證人黃冠雄收執之情，已如前述，從而，附表一編號1所示該次犯罪所得沒收抵償之對象應僅限於證人黃冠雄，且原審業已於黃冠雄所犯該罪主文項下諭知沒收抵償在案，依上開說明，自不得再對被告諭知連帶沒收抵償。原審判決未及注意及此，而對被告併予諭知連帶沒收抵償之宣告，稍有微瑕。被告上訴否認犯行，雖無理由，然附表一編號1部分既有上開瑕疵可指，仍應由本院連同定應執行刑部分併予撤銷改判。爰審酌被告不思以正當途徑合法掙取金錢，反漠視販賣毒品將戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，實屬不該，並參酌被告販賣毒品之數量、金額、所得利益、動機、犯罪手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如附表一編號1主文欄所示之刑。
㈦維持原審判決（附表一編號2）部分：
原審就被告犯附表一編號2所示販賣第三級毒品犯行部分，認被告罪證明確，適用（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，（修正前）藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、刑法第11條、第28條，並以被告之罪責為基礎，審酌被告販毒犯罪所生之危害，及其販賣毒品之數量、金額、所得利益、動機、犯罪手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如附表一編號2主文欄所示之刑，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴仍執陳詞否認犯行，為無理由，應予駁回。並由本院就上開撤銷改判與上訴駁回部分所處有期徒刑，定其應執行之刑，沒收依法併執行之。
㈧沒收部分：
按共同正犯供犯罪所用之物，關於沒收部分，並不在本次最高法院上開最新決議之列，基於共同正犯責任共同原則，仍有共同正犯連帶之適用，方能避免重複追徵及杜絕再犯。又共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號判決意旨參照）。扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），為證人黃冠雄所有供其與被告本案附表一編號1、2所示共同販毒所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，（修正前）藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第9款，判決如
主文。本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國105年1月28日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官陳玉聰法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴玉芬中華民國105年1月29日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：被告陳柏樺與證人黃冠雄共同販賣第三級毒品部分┌──┬───┬─────────────────┬──────────────┐│編號│對像│犯罪方式│主文欄││││││├──┼───┼─────────────────┼──────────────┤│1│陳士原│於102年2月3日上午某時許，陳士原先│陳柏樺共同販賣第三級毒品，處││││與陳柏樺聯繫購買毒品事宜，嗣在彰化│有期徒刑伍年捌月。扣案之行動││││縣溪湖鎮東環生鮮超市前之停車場，陳│電話（含門號00000000││││柏樺以摻有第三級毒品愷他命之咖啡粉│六五SIM卡壹張）壹支沒收。││││販賣予陳士原，而陳士原當場交付價金│││││600元予陳柏樺，拿回來之後交由黃冠│││││雄收執。嗣陳士原施用後認該咖啡粉不│││││具有施用毒品之效果，即於上午9時53│││││分許，持門號0000000000號行動電話，│││││與陳柏樺、黃冠雄持用之門號00000000│││││65號行動電話聯絡，並向陳柏樺抱怨毒│││││品之品質，經陳柏樺應允會委託黃冠雄│││││更換毒品予陳士原後，黃冠雄於同日中│││││午12時許，在彰化縣○○鄉○○路某OK│││││便利商店內，將價值600元之第三級毒│││││品愷他命交付予陳士原。││├──┼───┼─────────────────┼──────────────┤│2│徐梓豪│徐梓豪於102年2月18日晚間8時12分許│陳柏樺共同販賣第三級毒品，處││││，持門號0000000000號行動電話，與黃│有期徒刑伍年捌月。扣案之行動││││冠雄持用之門號0000000000號行動電話│電話（含門號00000000││││聯繫向陳柏樺購買毒品事宜。嗣於晚間│六五SIM卡壹張）壹支沒收。││││9時30分許，在徐梓豪位在彰化縣溪湖││○○○鎮○○路○段○○○巷○○號住處門口外，推│││││由黃冠雄出面，陳柏樺、黃冠雄共同販│││││賣價值800元之第三級毒品愷他命予徐│││││梓豪，而徐梓豪則賒欠800元之價金。││└──┴───┴─────────────────┴──────────────┘附表二：
┌──┬──────┬──────┬──────────────┬────┐│編號│通訊聯絡方式│通訊開始時間│通訊監察譯文│出處│││││││├──┼──────┼──────┼──────────────┼────┤│1│陳士原所持用│102年2月3日│黃冠雄：喂！│102年度│││0000000000號│上午9時53分│陳士原：你們是要去台中哪裡？│偵字第│││行動電話撥打│55秒│黃冠雄：你等一下！│2715號卷│││黃冠雄、陳柏││陳柏樺：喂！原哥！我柏樺！│一第78│││樺所持用0977││陳士原：嗯！你們要去..│至79頁。│││092765號行動││陳柏樺：我現在抓到人了，我現││││電話││在處理掉。││││││陳士原：你載來溪湖啦！││││││陳柏樺：現在我老大在這裡，我││││││不方便亂跑。現在我老││││││大要幫我處理。││││││陳士原：所以現在..││││││陳柏樺：我阿兄現在在搞東搞西││││││，下午那個你也不用給││││││我了。因為我真的對你││││││很抱歉。││││││陳士原：我花那個白花的？││││││陳柏樺：啊？││││││陳士原：我花的那個不就虧了？││││││陳柏樺：改天我有叫我在拿一個││││││請你好嗎？下星期，這││││││星期。││││││陳士原：這樣我不就要等？我身││││││上沒半毛錢ㄟ。││││││陳柏樺：啊？││││││陳士原：身上沒半毛錢ㄟ！││││││陳柏樺：我請你哪需要錢？││││││陳士原：今天沒辦法？││││││陳柏樺：今天我沒辦法。今天我││││││真的..太多個。幹你娘││││││！今天這個給我捅這個││││││洞這樣，我這樣很難做││││││人。我被他搞的不成人││││││了。││││││陳士原：你們現在在哪裡？││││││陳柏樺：我們要去台中啊！││││││陳士原：台中哪裡？││││││陳柏樺：大雅這邊啊！││││││陳士原：大雅？││││││陳柏樺：嗯啊！││││││陳士原：帶他來溪湖啦！││││││陳柏樺：老大在這裡要幫我處理││││││啊！我們已經打過他了││││││。││││││陳士原：載來溪湖，載來溪湖。││││││陳柏樺：不方...現在不方便過││││││去了。我晚一點看我老││││││大怎麼說，在打給你。││││││這樣好嗎？││││││陳士原：何時？││││││陳柏樺：啊？││││││陳士原：是何時？││││││陳柏樺：看我老大處理好，看他││││││怎麼說啊！││││││陳士原：幾點？差不多幾點？││││││陳柏樺：我不知道。││││││陳士原：中午之前？││││││陳柏樺：我不知道。反正我對你││││││比較不好意思啦！下個││││││星期你若想要玩。你在││││││打給冠雄，找我。我在││││││...││││││陳士原：今天沒辦法？││││││陳柏樺：今天沒辦法。今天整天││││││我可能都在台中了。││││││陳士原：冠雄剛剛不是說晚一點││││││會回來？││││││陳柏樺：他是他，我是我啊！││││││陳士原：你就交代他回來就好了││││││。││││││陳柏樺：啊？││││││陳士原：你讓他帶回來啊！││││││陳柏樺：交給他讓他帶回去？││││││陳士原：對啊！││││││陳柏樺：好啊！我在跟他說。││││││陳士原：好！││││││陳柏樺：好啦！別生氣啦！我也││││││對你很抱歉！喔？││││││陳士原：好！││││││陳柏樺：回去再跟你說。││││││陳士原：好啦！││├──┼──────┼──────┼──────────────┼────┤│2│陳士原所持用│102年2月3日│黃冠雄：喂！│102年度│││0000000000號│上午10時14分│陳士原：喂！你們在哪？我順便│偵字第│││行動電話撥打││那，大雅哪裡？│2715號卷│││黃冠雄所持用││黃冠雄：什麼？│一第79│││0000000000││陳士原：你們是中午要回來還是│至80頁。│││號行動電話││半夜回來？││││││黃冠雄：中午就回去了。││││││陳士原：12點喔？超過要怎麼辦││││││？││││││黃冠雄：跟你說我12點之前要到││││││台中啦！││││││陳士原：到台中？││││││黃冠雄：我12點之前要到台中還││││││人2800..2800。OK！││││││陳士原：幾點會到溪湖？││││││黃冠雄：差不多下午，我剛剛就││││││跟你說下午了。││││││陳士原：下午幾點啊？││││││黃冠雄：下午..││││││陳士原：幾點？││││││黃冠雄：我被裝了，也很不爽。││││││陳士原：我也是啊！││││││黃冠雄：因為我也有喝。你不要││││││說你有喝就可以對我這││││││樣喔？││││││陳士原：不是對你。是對你朋友││││││。││││││黃冠雄：喔！就不是柏樺在掌握││││││的。││││││陳士原：你朋友..我真的是一個││││││頭兩個大。││││││黃冠雄：好啦！我4個大哩！柏││││││樺會補你啦！你放心啦││││││！││││││陳士原：今天啊！││││││黃冠雄：嘿啦！││││││陳士原：在5點之前？││││││黃冠雄：嗯！下午！你不用擔心││││││！││││││陳士原：下午5點之前？││││││黃冠雄：嗯！││││││陳士原：若是真的？我沒感覺，││││││我頭舵下來給你坐。││││││黃冠雄：好！││││││陳士原：好！││││││黃冠雄：若有感覺怎麼辦？二粒││││││都你要請喔？││││││陳士原：你先回來再說啦！││││││黃冠雄：若有感覺，你錢要..還││││││拿來喔？││││││陳士原：嗯啊！要不然呢？││││││黃冠雄：好！││││││陳士原：我前面的虧了喔？││││││黃冠雄：好！OK！││││││陳士原：我前面那個虧了喔？││││││黃冠雄：沒有啦！什麼你前面虧││││││了？我說你後來又補的││││││那個。給你補一半就好││││││。││││││陳士原：那不就叫我又多繳？││││││黃冠雄：第一包我給人600的ㄟ││││││！││││││陳士原：啊..你..把腳折斷了啦││││││！喔！？││││││黃冠雄：沒關係！咱們的交情不││││││可能為了幾百元在講那││││││些啦！││││││陳士原：不是..不是你說的那次││││││...││││││黃冠雄：我知道啦！咱們回去再││││││來說好嗎？││││││陳士原：5點之前喔？5點之前不││││││要再放鴿子喔？││││││黃冠雄：不會！你娘！我絕對不││││││會放你鴿子，我載你那││││││麼多次了。││││││陳士原：靠背啦！昨天不是放鴿││││││子？││││││黃冠雄：昨天...││││││陳士原：好啦！等你啦！5點之││││││前。││││││黃冠雄：好！乖一點啦！││├──┼──────┼──────┼──────────────┼────┤│3│徐梓豪所持用│102年2月18日│徐梓豪：怎樣？│102年度│││0000000000號│晚間8時12分│黃冠雄：喂！你下班了嗎？│偵字第│││行動電話撥打│42秒│徐梓豪：還沒啊！│7965號│││黃冠雄所持用││黃冠雄：你說你媽那裡有我上次│卷二第│││0000000000號││拿給你的安眠藥嗎？│129至130│││行動電話││徐梓豪：有啊！│頁。│││││黃冠雄：一模一樣的嗎？││││││徐梓豪：嗯啊！││││││黃冠雄：有幾顆？││││││徐梓豪：你要做啥？││││││黃冠雄：我要！││││││徐梓豪：那很多顆。││││││黃冠雄：你去拿..多拿幾顆給我││││││。││││││徐梓豪：要做啥？││││││黃冠雄：啊？││││││徐梓豪：你要做啥？你要搞什麼││││││鬼？││││││黃冠雄：我要自殺。││││││徐梓豪：自你娘！老實說要做啥││││││？││││││黃冠雄：真的沒騙你啊！││││││徐梓豪：要做啥？││││││黃冠雄：上次自殺就沒效喔？││││││徐梓豪：什麼？││││││黃冠雄：就不會死咩！││││││徐梓豪：什麼不會死？││││││黃冠雄：我上次一次吃5顆沒死││││││。││││││徐梓豪：嗯！││││││黃冠雄：啊睡20多個小時。我想││││││一想我覺得這個很好用││││││我要拿來睡覺用。不然││││││我都會亂想啊！││││││徐梓豪：不要在那裡白癡好嗎？││││││黃冠雄：講正經的咩！││││││徐梓豪：有事情才打給我，沒事││││││情就失蹤不知道跑去哪││││││？││││││黃冠雄：不是啊！我現在就是不││││││要讓人知道我的手機││││││啊！││││││徐梓豪：這樣ㄟ？別裝了，都跟││││││柏樺一起，幹你娘！我││││││不知道？││││││黃冠雄：不然你晚上來我家。││││││徐梓豪：是喔？││││││黃冠雄：你可以問他，他現在在││││││我家。││││││徐梓豪：去你家等，等...跑到││││││那邊出去喔？││││││黃冠雄：他現在不給我出門。我││││││車撞壞了怎麼出去？││││││徐梓豪：開妳媽的啊！││││││黃冠雄：最好是可以啦！││││││徐梓豪：看怎樣啦！下班再說。││││││幹！說到那個，那個..││││││.涼仔我可以不要給你││││││嗎？││││││黃冠雄：你跟我說做啥？你要跟││││││柏樺講啊！││││││徐梓豪：因為柏樺絕對有效的啊││││││！你跟我喝了不是一樣││││││都沒啥效果嗎？後來還││││││是再去拿！││││││黃冠雄：也是有效啊！││││││徐梓豪：幹你娘！頭殼麻麻的而││││││已！麻..麻..有效果！││││││你娘啦有效！││││││黃冠雄：你是有聽過「吃藥吃沒││││││效可以退費的」嗎？││││││徐梓豪：好！好..八百嗎？呵呵││││││..就這樣啦！││││││黃冠雄：哪跟我沒關係啦！││││││徐梓豪：那是你麻吉的啦！你跟││││││他那麼好。││││││黃冠雄：是你雞掰吧！││││││徐梓豪：你跟他那麼好！什麼我││││││雞掰？││││││黃冠雄：你們那些溪湖人都是靠││││││背又雞掰的。看到你們││││││就賭爛！││││││徐梓豪：什麼？││││││黃冠雄：溪湖人都難掰！││││││徐梓豪：你也是溪湖人ㄟ！你是││││││在靠背喔？││││││黃冠雄：不是啊！我現在不承認││││││啊！││││││徐梓豪：哈哈？││││││黃冠雄：我已經死過一次了。││││││徐梓豪：好啦！先這樣啦！││││││黃冠雄：好！掰掰！││└──┴──────┴──────┴──────────────┴────┘