臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第914號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第914號刑事判決

裁判日期：民國105年01月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第914號上訴人即被告 楊一鴻 選任辯護人 周復興 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1492號，中華民國104年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第15380號、103年度毒偵字第1500號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表一編號5所示販賣第二級毒品及附表一所示各罪定應執行刑部分，均撤銷。
癸○○被訴如附表一編號5所示販賣第二級毒品部分，無罪。
其他上訴駁回。
癸○○所犯如附表一編號1至4所示部分，有期徒刑部分應執行有期徒刑拾陸年。沒收併執行之。
犯罪事實
一、癸○○前於民國95年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年7月13日停止戒治出所交付保護管束，於同年9月25日期滿執行完畢，又於前開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內之97年間，因施用毒品案件，分別經原審97年度訴字第1322號判決判處應執行有期徒刑10月確定、以97年度訴字第1874號判決判處應執行有期徒刑1年確定、以97年度訴字第3546號判決判處應執行有期徒刑10月確定，上開各罪嗣經原審以97年度聲字第4803號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，於99年4月14日縮短刑期假釋出監付保護管束，於99年8月17日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢（構成累犯）。詎其仍不知悔改，分別為下列行為：
㈠、癸○○明知海洛因、 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一級、第二級毒品，非經許可均不得非法持有、販賣，分別基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）營利之犯意，以其持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話作為與購毒者之聯絡工具，先後於附表一編號1至4所示之時間、地點，販賣海洛因1次、甲基安非他命計3次（各次購毒者、販賣時間、交易地點、販賣之毒品、數量及金額，詳見附表一編號1至4所示）。
㈡、癸○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一級、第二級毒品，且甲基安非他命並經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，非經許可均不得非法持有、轉讓，仍先後4次各別起意，無償轉讓海洛因1次、禁藥甲基安非他命計3次（各次受讓者、轉讓時間、地點、轉讓之毒品，詳見附表二編號1至4所示）。
㈢、癸○○基於施用海洛因之犯意，於103年6月2日下午11時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號住處內，將海洛因摻水後置入針筒內注射之方式，施用海洛因1次；其另基於施用甲基安非他命之犯意，於同年6月3日中午12時許，在臺中市○○區○○路○○巷○○號住處內，以將甲基安非他命置放於玻璃球內，燒烤使之產生煙霧，再以嘴、鼻吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
二、案經警方對癸○○所持用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話實施通訊監察，發現涉嫌販毒相關情資，並於103年6月4日下午9時42分許，持原審所核發之103年度聲搜字第1284號搜索票至癸○○位在臺中市○○區○○路○○巷○○號之租屋處內進行搜索，扣得癸○○所有供其施用之甲基安非他命1包（驗餘淨重計0.3424公克）、甲基安非他命吸食器1組、鏟子1支、預備供其施用海洛因所用之注射針筒3支，及雖供癸○○作為本案如附表一編號1所示之販賣第二級毒品聯絡使用，惟為證人庚○○所有之ZTE廠牌行動電話（內含插置門號0000000000號SIM卡1張）1支、供癸○○購入甲基安非他命秤重使用，惟為癸○○母親所有之電子磅秤1台等物品；再於103年6月5日凌晨3時45分許經警採尿送驗後，結果呈海洛因水解所呈嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證據能力之說明：㈠本案上訴人即被告（以下稱被告）癸○○就本案轉讓及施用
毒品犯行部分所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
㈡檢察官、被告及其辯護人等於本院準備程序及審理期日，就
本判決所引用之各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見或同意作為證據（見本院卷㈠79頁背面至80頁、卷㈡第71頁背面至73頁），本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認均應有證據能力。
二、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量仍屬有別，且目前國內發現者似都以甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁、第293頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。本案被告及證人甲○○、 吳友敬 、己○○、辛○○、丙○○、乙○○、庚○○等人，於警詢、偵訊時及法院審理中雖偶將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，依照上開說明，足認被告及上開證人所稱之毒品應為第二級毒品甲基安非他命，附此敘明。
貳、有罪部分：
一、關於附表二轉讓毒品及附表三施用毒品部分：㈠本案關於犯罪事實欄一、㈡、㈢之轉讓毒品海洛因1次、轉
讓禁藥甲基安非他命3次（如附表二所示）及施用第一、二級毒品各1次（如附表三所示）部分之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊時、原審及本院審理中均坦承不諱（見警35238號卷第19頁背面、第41頁背面，偵15380號卷第159頁背面至160頁、第255頁背面至256頁，原審卷㈠第44頁、卷㈡第129頁背面、第183頁背面，本院卷㈡第76頁背面至77頁），核與證人即受讓者辛○○、庚○○分別於偵訊時、原審審理時證述情節相符（見偵15380號卷第155頁背面、第233頁背面，原審卷㈡第55頁背面）。又被告為警查獲經警採其尿液送驗結果，呈海洛因水解之嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）103年6月23日濫用藥物檢驗報告、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表在卷可參（見毒偵卷第47頁、第88頁）；而依上開檢驗報告所示，被告尿液中甲基安非他命之含量達677（ng/mL），大於衛生福利部所公告500（ng/mL）之閾值，但因尿液中安非他命之含量未超過公告100（ng/mL）之閾值（檢驗結果為56ng/mL），確認檢驗結果乃判定安非他命類為陰性，然毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出安非他命之時間為1至4天、甲基安非他命之時間為1至5天，此行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年3月10日管檢字第0000000000號函可參，被告於103年6月5日凌晨3時45分許經警採尿送驗，距離被告施用甲基安非他命之時間（103年6月3日中午12時許），已相隔近40小時，被告之尿液中亦檢驗出有甲基安非他命之成分，且警方搜索扣得被告所有之透明結晶1包，經送驗結果確為甲基安非他命，亦有衛生福利部草屯療養院103年6月16日鑑驗書乙份可憑（見毒偵卷第89頁），則被告自白有於前揭時、地施用甲基安非他命應非虛構。此外，復有供被告施用甲基安非他命使用之甲基安非他命吸食器1組、鏟子1支、電子磅秤1台、預備供其施用海洛因使用之注射針筒3支等物，扣案可資佐證，足徵被告上開關於附表二轉讓毒品及附表三施用毒品部分所為自白，確與事實相符，被告此部分犯行堪予認定。
㈡施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條
定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分（觀察勒戒及強制戒治）或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。故被告於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯，雖經觀察勒戒後認無施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，然嗣後之三犯或三犯以上之施用毒品案件，不問距離初犯是否已逾5年，即與單純之「5年後再犯」之情形有別，仍應依法訴追處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定、最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
查本案被告前於95年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年7月13日停止戒治出所付保護管束，於同年9月25日期滿執行完畢，又於前開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內之97年間，因施用毒品案件，分別經原審以97年度訴字第1322號判決判處應執行有期徒刑10月確定等情，已詳前述，並有臺灣高等法院被告癸○○前案紀錄表乙份在卷可憑（見原審卷㈠第7至14頁）。是被告本案分別施用第一、二級毒品犯行，揆諸前揭說明，仍均不合於「5年後再犯」之規定，自均應依法追訴處罰。
二、關於附表一編號1至4所示販賣毒品部分：訊據被告就其有於如附表一編號1至4所示之時、地及以持用前揭門號行動電話聯繫後，分別與甲○○、己○○、辛○○、丙○○、乙○○等人會面，並交付甲基安非他命予甲○○、辛○○、交付海洛因予己○○等情，供承不諱，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，並辯稱：附表一編號1當天係伊與甲○○一同前往臺中市大甲區，合資向綽號「阿川」之男子購買甲基安非他命，伊與甲○○一人出資一半，並無販賣甲基安非他命給甲○○；伊係於附表一編號2所示之時、地無償轉讓海洛因予己○○施用，並未向己○○收取任何費用，並無販賣海洛因給己○○；伊於附表一編號3所示之時、地與辛○○會面之目的，僅係要與辛○○一同外出用餐，當日並無販賣甲基安非他命給辛○○；伊於附表一編號4所示之時間與丙○○會面，然當日係伊前去尋訪丙○○，而非丙○○前往找伊，並無販賣甲基安非他命給丙○○云云。經查：
㈠如附表一編號1所示（即被告於103年2月7日上午販賣甲基安非他命予證人甲○○）部分：
⒈被告於103年2月7日上午11時33分許，以其所持用之門號000
0000000號行動電話與甲○○之兄吳友敬所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，甲○○與吳友敬前往被告位在臺中市○○區○○路○○巷○○號住處與被告會面，被告交付1,000元甲基安非他命予甲○○等情，業據被告所坦認（見警35238號卷第22頁、偵15380號卷第255頁背面），核與證人甲○○於偵訊時及原審審理中具結證述當日係透過其兄吳友敬向被告購得1,000元甲基安非他命供己施用情節相符（見偵15380號卷第151頁，原審卷㈡第82頁背面），並有被告所持用之門號0000000000號行動電話與吳友敬所持用之門號0000000000號行動電話於上開時間所為對話內容之通訊監察譯文乙份（見警35238號卷第31頁正面）可資佐證。
⒉被告雖辯稱是與證人甲○○合資購買甲基安非他命云云，惟
查，證人甲○○於檢察官偵訊具結證述：103年2月7日上午11時多，伊哥哥吳友敬帶伊去找被告，因伊並不認識被告。
當日伊向被告購買1,000元之甲基安非他命，伊將錢交給吳友敬，請吳友敬幫忙向被告購買甲基安非他命，吳友敬有拿甲基安非他命給伊。又103年2月7日是農曆初八，伊當天休息才能跟吳友敬去找被告，伊向被告購買甲基安非他命是供自己施用，並不是向被告調貨或與被告合資購買毒品等語（見偵15380號卷第151頁）；復於原審證稱其於偵訊經檢察官訊問時，均未遭檢察官以誘導或強迫等方式加以訊問，檢察官重新提示指認照片一覽表，伊再次指認被告後，就講出買毒的過程，說那天是在房間交易，伊買1,000元甲基安非他命，是透過其兄吳友敬為實在等語（見原審卷㈡第82頁），依證人甲○○前揭證述之內容，足認證人甲○○並無與被告合資購買甲基安非他命之情事。又徵諸常情，若係合資購買毒品，關於出資比例及分配方式實應先行商討議定，以避免日後之糾紛，再參以施用毒品係違法之犯罪行為，毒品價昂量少，非隨意可得，通常吸毒者對於所購買毒品之數量、價格至為重視，如非有一定交情而有相當信任關係之人，衡情應無與他人合購再分配毒品而甘冒衍生糾紛之風險，然參酌卷附當日通訊監察譯文（見警35238號卷第31頁正面）及證人甲○○前揭證詞，並無任何商議合資之內容，且被告與證人甲○○亦均供陳彼此「不是很熟」或「不認識」等語（見警35238號卷第22頁，偵15380號卷第151頁），被告謂當天係與證人甲○○一同前往合資購毒，並非由其販毒予證人甲○○，應係為求脫免刑責之詞，委無可採。
⒊被告辯護人另為被告辯護稱：被告與證人甲○○間於附表一
編號1所示之時間並無任何通聯譯文，僅有證人甲○○的哥哥 吳有敬 曾與被告有通聯譯文，但證人吳友敬已於原審具結陳述當日係要去向被告購買毒品，而非帶其弟弟去購毒。又證人甲○○在原審審理時亦具結證述其並未向被告購買甲基安非他命，而其當初在警、偵訊時之證詞是怕被告再影響其哥哥吳友敬而使吳友敬再度吸毒，始為該等證述云云。查證人吳友敬固於原審審理時證述：伊於103年2月7日11點33分15秒許與被告所持用之門號0000000000號行動電話有一通通聯，該通通聯譯文之內容是被告請伊到市場幫忙租一個攤位，伊承租之後被告雖然沒有去但仍然應該付費，因此伊前去向被告收取攤位之租金，並與被告約在其租屋後之巷口會面，請被告拿錢過來，當天伊並未載送甲○○前往向被告購買毒品云云（見原審卷㈡第75頁），然證人吳友敬上開證詞，除與證人甲○○前開於偵訊中具結之證述不符，更與被告於警詢、偵訊所供陳：103年2月7日甲○○確有前往其住處尋訪，嗣後其並交付甲基安非他命予甲○○之供詞相左，自不足採為有利被告之認定。證人甲○○於原審雖另稱：伊於103年2月7日沒有去跟癸○○購買甲基安非他命，當日在檢察官之證述是因為怕伊哥哥（即吳友敬）重蹈覆轍，也怕伊哥哥被癸○○害到，一時氣憤始為前開證述，當時所述均不是事實云云（見原審卷㈡第80至81頁）云云，惟證人甲○○此部分所述不僅與其於偵訊時具結證述相違，且證人甲○○與被告素不熟識，亦無仇怨可言，難認證人甲○○有何故意設詞誣攀被告之動機存在，倘證人甲○○恐被告之販毒不法行為因此牽連到其兄長而故為不實之指控，衡情僅須供陳自己向被告購毒即可，惟觀諸證人甲○○在偵訊時之證詞內容，證人甲○○除就自己向被告購買甲基安非他命之數量、經過陳述明確外，更證述其兄吳友敬亦有向被告購買海洛因1,000元等語（見偵15380號卷第151頁），如此一來，不僅無法達到其欲避免其兄吳友敬遭被告牽連，反可能導致其兄吳友敬因此遭檢、警偵辦，顯有違情理。足認證人甲○○嗣後於原審所為更易之證述，應係因時間變遷、外界壓力及迫於被告在庭之壓力，顯係迴護被告之詞，應無可採信，自仍應以證人甲○○於偵訊及原審審理中所證述有於附表一編號1所示向被告購買甲基安非他命之證詞較為可採，被告辯護人上開所辯，即難採憑。
㈡如附表一編號2所示（即被告於103年2月7日下午販賣海洛因予證人己○○）部分：
⒈被告於103年2月7日下午5時19分許，以其所持用之門號0000
000000號行動電話與證人己○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，證人己○○前往被告位在臺中市○○區○○路○○巷○○號住處內與被告會面，被告並交付500元海洛因予證人己○○等情，為被告所坦認（見偵15380號卷第255頁，原審386號聲羈卷第7頁背面，原審卷㈡第182頁背面）；核與證人己○○於偵訊時具結證述當天係向被告購買500元海洛因供己施用情節相符（見偵15380號卷第147頁背面），於原審審理中交互詰問時，經審判長依檢察官請求提示證人己○○該偵訊筆錄並告以要旨，證人己○○復確認偵訊時之證述為實在（見原審卷㈡第63頁背面）；並有被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人己○○所持用之門號0000000000號行動電話於上開時間所為對話內容之通訊監察譯文乙份（見警35238號號卷第34頁正面）可資佐證。
⒉被告雖辯稱係無償轉讓海洛因予證人己○○施用云云，惟查
，證人己○○於偵訊時具結證述：伊以門號0000000000號行動電話撥打癸○○之門號0000000000號行動電話聯絡購買海洛因時，都是由癸○○親自接聽。卷附門號0000000000號與0000000000號行動電話，於103年2月7日中午12時26分2秒到下午5時19分59秒之監聽譯文是伊與癸○○的對話，第一通是伊要去找癸○○提供毒品給伊，但第一次沒有交易，迄當日下午5時多許，伊前往癸○○家門口，當時癸○○前來開門，伊即與被告癸○○交易，當日伊購買500元之海洛因，一手交錢一手交貨，大約是在最後一通電話講完約4、5分鐘後，伊施用時確實是海洛因等語明確（見偵15380號卷第147頁背面）；復於原審證稱檢察官於訊問時均未以逼迫或恐嚇之方式要求伊要如何回答，且檢察官之問話十分詳細，偵訊筆錄之記載也均正確，伊當時所述均實在等語在卷（見原審卷㈡第63頁背面至64頁）。足認證人己○○向被告購買500元海洛因，係一手交錢一手交貨，為有償之毒品交易，應堪認定。至證人己○○於原審雖曾附和被告之無償辯解稱：103年2月7日下午5時19分許，伊與癸○○聯絡後，到被告家裡去坐，伊問被告有嗎（指海洛因），被告便開玩笑說這要500元，伊回以500元就記在牆壁上云云（見原審卷㈡第58至59頁），惟證人己○○此部分之證述除與前揭於偵訊及原審審理中證述之內容不符外，且與被告供述：當時己○○說要給伊錢，伊說沒有關係之情形不同（見15380號卷第255頁背面），又證人己○○另證稱：伊藥頭大概三、四個，該段期間藥頭被抓都沒有，那時只有被告有毒品等語（見原審卷㈡第60頁背面、62頁），則案發期間被告既為證人己○○之主要毒品來源，而海洛因之售價不低，被告本身亦有施用海洛因之惡習，自無平白一再免費提供海洛因供證人己○○施用之可能，何況事實上被告於交付海洛因予證人己○○時已明白要價500元，自為有償之毒品交易。綜此，證人己○○於原審附和被告無償轉讓海洛因部分之證詞，顯不實在，應係事後迴護被告之詞，無可採信。被告辯稱係無償轉讓海洛因予證人己○○施用云云，無非避重就輕之詞，自不足採。
㈢如附表一編號3所示（即被告於103年2月9日販賣甲基安非他命予證人辛○○）部分：
⒈被告就其有於103年2月9日下午9時6分許，以其所持用之門
號0000000000號行動電話與證人辛○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，被告即前往證人辛○○位在臺中市○○區○○路0段○○巷0弄0號住處與之會面，被告並交付甲基安非他命予證人辛○○等情，業經被告所坦認（見警35238號卷第27頁，偵15380號卷第255頁背面）；並據證人辛○○於偵訊時具結證述當日係以3,000元向被告購買甲基安非他1包， 伊有 給被告3,000元等語明確（見偵15380號卷第233頁）；復有被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人辛○○所持用之門號0000000000號行動電話於上開時間所為對話內容之通訊監察譯文乙份（見警35238號卷第89頁正面）可資佐證。被告如附表一編號3所示於103年2月9日販賣甲基安非他命予證人辛○○之事實，應堪認定。被告空言否認販賣犯行，辯稱當日去找證人辛○○僅係辛○○邀約其一同出去云云，自無可採。
⒉被告辯護人雖為被告辯護稱：證人辛○○因誤認係被告報案
而使其被警方查獲，當下一時氣憤始將罪名推給被告，但在原審審理具結作證之過程中已表示其沒有向被告購買毒品，不得僅因前開簡短之通聯譯文內容及證人辛○○前後反覆的證述而認被告有販賣毒品之行為云云。證人辛○○於原審審理時固證稱：卷附癸○○持用之門號0000000000號行動電話與伊持用之門號0000000000號行動電話於103年2月9日下午8時41分56秒至下午9時06分01秒之通聯譯文，係伊要拿錢給癸○○，純粹是工錢，但伊已不記得癸○○有無拿甲基安非他命給伊，但伊在警局作證時正在氣頭上，氣癸○○的女友帶同警方至伊家中搜索，故將所購得之毒品全部推給癸○○云云（見原審卷㈡第51頁、第54頁）。然證人辛○○此部分證詞，除與其前揭偵訊明確證述103年2月9日係以3,000元向被告購買甲基安非他1包，伊有給被告3,000元等語不符外，細繹證人辛○○係謂不記得被告有無拿甲基安非他命給伊，依其語意亦未明確否認被告有於附表一編號3所示時、地交付甲基安非他命給伊之事實；且證人辛○○於原審作證時亦述及：伊有向癸○○拿過甲基安非他命。警方提示103年2月9日早上的通聯譯文，伊的回答是說該通是在講打臨時工跟工錢的事情，警方問伊是不是買毒品，伊則回答不是，說那是粗工的錢。又於103年2月9日晚上那2通，第2通伊才回答有購買甲基安非他命，這次是3,000元買1克，至於103年2月11日及同年月15日之譯文，伊均回答是癸○○向伊索討車禍時所借之款項等回答均實在。而癸○○做人不錯，伊有困難的時候癸○○也有幫助伊，伊不想白吃毒品，所以還是會給癸○○錢，不然心理會過意不去。偵訊時檢察官並無指示伊要說買過什麼毒品或跟誰買，又伊於103年5月份已還清積欠癸○○的錢，且癸○○曾無償請其施用2次之甲基安非他命等語（見原審卷㈡第53至55頁）。觀察證人辛○○前開證詞，倘證人辛○○於偵查時因認其遭警方查獲是因被告報案所致，而欲將所有罪責推給被告，則其大可將警方所提示證人辛○○與被告間之通訊譯文全部偽稱均係向被告購買毒品，而無須一一說明何通譯文是在討論工錢，卻只就其中如附表一編號3所載之該通譯文1則表明有向被告購得甲基安非他命1包，又證人辛○○既稱已於103年5月間還清積欠被告之款項，則其於103年7月1日於臺中地方法院檢察署檢察官偵訊具結作證時，即應與被告間無何糾紛可言，證人辛○○猶稱被告做人不錯，在其車禍困難時先資助金錢，尚會無償請其施用甲基安非他命等節，顯無出自誣攀被告之可能，益徵證人辛○○前揭偵訊明確證述103年2月9日係以3,000元向被告購得甲基安非他1包，伊有給被告3,000元之證詞，應為其親自與被告毒品交易之事實陳述，其與原審審理中陳稱一時氣憤始將罪名推給被告云云，非能憑信，不足採為有利被告之認定。
㈣如附表一編號4所示（即被告於103年2月14日販賣甲基安非他命予證人丙○○）部分：
⒈被告就其有於103年2月14日下午1時46分許，以其所持用之
門號0000000000號行動電話與證人丙○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，證人丙○○有至被告位在臺中市○○區○○路○○巷○○號住處與被告會面之事實，供承不諱（見警35238號卷第25頁正、背面）；並據證人丙○○於偵訊時具結證述：卷附上開二門號間之通訊譯文係伊跟癸○○的對話，這次伊向癸○○購買500元甲基安非他命1小包，一手交錢一手交貨，地點在癸○○大甲區衛生所附近的租屋處，用起來的感覺確實是甲基安非他命等語明確（見偵15380號卷第251至252頁）；復有被告所持用之門號0000000000號行動電話與證人丙○○所持用之門號0000000000號行動電話於上開時間所為對話內容之通訊監察譯文乙份（見警35238號卷第35頁）可資佐證。
⒉依證人丙○○於偵訊中具結證述之內容，就其向被告購買毒
品甲基安非他命之時間、地點及金額等交易過程均可為明確之指證，倘非親自參與其事，應無從憑空為該等證述。被告雖否認販賣甲基安非他命給證人丙○○，惟被告於原審辯稱：那天是被告去丙○○家找她，不是她來找被告云云（見原審卷㈡第183頁），然依卷附103年2月14日下午1時46分許被告與證人丙○○間之通訊監察譯文內容為（見警35238號卷第35頁）：
「（丙○○）：喂。
（被告）：妳如果有在趕就來，不然我晚一點才會出去。
（丙○○）：喔好，我現在過去。
（被告）：喔好。」可知當日應係證人丙○○前往被告之住處找尋被告，原審因認被告所辯與通訊監察譯文所顯現之真實情形不符，不能憑採。被告提起上訴後，於本院即改稱：「當天丙○○打電話是....所以叫她過來。」（見本院卷第75頁背面），被告供述游移，隨訴訟事證之呈現而改變，由此可見一斑。但無論二人於上開電話聯繫後，究係被告前往丙○○家，抑或丙○○至被告住處會面，均難以據此為被告何有利之認定。
⒊被告辯護人另為被告辯護稱：證人丙○○為精神分裂症之患
者，有光田醫療社團法人光田綜合醫院（下稱光田醫院）之醫療紀錄足證，且證人丙○○在原審審理過程中，一再證述當日其有拿500元給被告，但遭被告丟回，很明確證稱其未向被告購買500元之甲基安非他命，自不得以上開證人有瑕疵之證述為被告不利之認定云云。惟查：依卷附證人丙○○之光田醫院病歷中病史之記載，證人丙○○係自97至98年間即至大甲李綜合醫院身心科看診，於99年間因聽幻覺干擾，情緒焦慮不安或起伏不定，四處遊蕩，睡眠時間減少而第一次入身心科住院治療（住院時間99年9月23日起至同年11月19日止），出院因未返診及服藥，常抱怨聽幻覺干擾，情緒起伏且煩躁，自言自語及自笑，謾罵母親行為，夜眠差，干擾家人夜眠，進食量差，故再次入院（住院時間103年1月2日起至同年月29日止），出院後仍為工作，平日待於家中，仍未返診及服藥，103年2月左右出現喃喃自語，103年3月中間出現夜眠差，聽幻覺干擾，情緒起伏大，易怒，謾罵母親行為，經醫師評估後於103年3月18日入院，於同年4月14日出院（見原審卷㈠第124頁），證人丙○○於前開日期入院治療後完成而於103年4月14日辦理出院時，經醫師診斷評估其出院時之精神狀態為：態度合宜、意識清楚、言談時被動可切題回應、聽幻覺干擾不明顯、記憶力、注意力及持續力均尚可等語（見原審卷㈠第148頁）。再觀諸證人丙○○於警詢應訊時，供承施用毒品甲基安非他命，經警方提示多通其與被告間之通訊監察譯文供證人丙○○辨識，證人丙○○不僅可以清楚說明，那一次之通聯係其與被告聯絡購買摩托車但未買到之事情，另一次打到被告同居人庚○○持用電話，被告不高興即未與之會面，單僅就上開103年2月14日下午1時46分許該次通訊監察部分明確指述有向被告購得500元甲基安非他命1包，嗣於偵訊時亦仍僅指述該次通訊監察譯文通聯後，有向被告購得500元甲基安非他命之情事，證人丙○○前後所述均為一致（見警35238號卷第135至139頁，偵15380號卷第251、252頁）；況被告亦不否認當日確實有與證人丙○○見面，且供稱：證人丙○○確實有吸食毒品習慣，被告與證人丙○○認識很久了，她有精神疾病，她來找被告，被告都會拿一些錢給她吃飯買煙等語在卷（見偵15380號卷第256頁）。堪認證人丙○○確有施用及購買甲基安非他命之需求，證人丙○○於偵訊時所為前揭證述應非虛言，而與其所罹身心疾病中所顯現之幻聽病徵無涉。則證人丙○○於103年4月14日治療完成後之103年6月29日及同年7月1日警詢及偵查時之所為證述，難認有受到上開疾病之影響。又，證人丙○○雖於原審另稱：被告有於103年2月14日叫伊前去，伊也要拿500元向被告購買甲基安非他命，伊將500元交給被告後，卻遭被告將500元丟回來並罵伊瘋子，當日也沒有把甲基安非他命給伊云云（見原審卷㈡第67頁），惟證人丙○○於原審此部分證詞，核與其於偵訊時之證述相悖，且依前揭103年2月14日下午1時46分許通訊監察譯文證人丙○○與被告之對話內容可知，當日係被告撥打電話給證人丙○○並要求丙○○前來，否則被告便要出門了，既然被告主動要求證人丙○○前來並承諾願等候證人丙○○，衡情以言，當日二人會面，在證人丙○○已拿出500元之現金與被告毒品交易之情形下，被告實不可能無端浪費自己之時間，在已耗時等候證人丙○○後，卻將錢丟回給證人丙○○而不願販售毒品予證人丙○○之理。參以證人丙○○於原審作證時（見原審卷第65至73頁），提及相近時段向被告購買摩托車事時，可以明白陳述來龍去脈，但當問及當日103年2月14日下午1時46分許通話後向被告購毒經過時，則一再推稱「我忘記了。我不知道這個通聯譯文是在講什麼」、「因為時間太長，我記不清楚了」、「反正我不知道」等語（見原審卷㈡第66頁背面、67、69頁），及證人丙○○於偵訊時亦表明希望不要與被告對質，因恐雙方見面時會不好意思等語（見偵15380號卷第252頁），益徵證人丙○○與被告關係良好，其事後於原審所為更易之證述，顯係迴護被告之詞，不能採信。被告辯護人上開所辯，即難採憑。
㈤被告辯護人於原審提出面額計270萬元之銀行支票影本5紙並
為被告辯護稱：被告持有上開支票，均未提領，被告經濟狀況尚可，不會去為了500、1,000元而去賣毒品，被告不是以毒品維生的人等語（見原審卷㈡第188、193、194頁）。惟所提出支票影本，僅其中1紙指名受款人為被告癸○○，其餘均非指名被告癸○○，而上開支票開立之原因及為何不加提領，此為持票人自己之考量，並與本案販賣毒品無涉，況且經濟不予匱乏之人，亦非絕對不會販賣毒品，自不能僅以上開支票即逕推論被告沒有販毒，辯護人此部分所辯，尚難採憑。
㈥毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之
意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得，誠非固定，除非經被告詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情；況販賣海洛因或甲基安非他命均係重罪，且該等毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供海洛因或甲基安非他命給他人之可能。是以販賣海洛因、甲基安非他命之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本案證人甲○○、己○○、辛○○、丙○○等人向被告購買毒品時，確有交付對價而屬有償之行為，有如述，是被告主觀上有販賣海洛因（附表一編號2）、甲基安非他命（附表一編號1、3、4）之營利意圖，應堪認定。
三、綜上所述，被告前揭如附表一編號1至4所示各次販賣毒品、附表二所示各次轉讓毒品及施用第一、二級毒品之犯行，事證明確，均堪予認定，均應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，藥事法第83條規定已修正，總統以104年12月2日華總一義字第00000000000號令公布，自同年12月4日施行，而修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後將得併科處罰金之上限提高至5千萬元，比較新舊法之結果，自以修正前之規定較有利於被告，故被告所犯附表二編號1、2、4部分，應適用修正前藥事法第83條第1項之規定處罰，先予敘明。
㈡海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項
第1、2款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。是核被告如附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號1、3、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表二編號3所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告各次販賣、轉讓第一、二級毒品，而分別持有第一、二級毒品之低度行為，各為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均
屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，則修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷。本案被告如附表二編號1、2、4所示無償提供甲基安非他命之犯行，並無證據證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克之數量，依罪疑唯輕原則，應認被告上開轉讓甲基安非他命，未達該加重處刑標準。故核被告如附表二編號1、2、4所為，均係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又持有禁藥甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，從而尚無持有禁藥應為轉讓之高度行為吸收之情形，併予敘明。
㈣被告附表三編號1、2所為，係分別犯毒品危害防制條例第10
條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品而分別持有第一、二級毒品，其持有之低度行為均應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。㈤被告如附表一編號1至4、附表二編號1至4、附表三編號1、2
所示各次販賣毒品、轉讓毒品及施用毒品等犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論處斷。
㈥被告有犯罪事實欄所載犯罪科刑執行完畢紀錄，有臺灣高等
法院被告癸○○前案紀錄表在卷可按，被告於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之本刑為死刑或無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其他部分均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈦毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪
於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。被告就附表二編號3所示之轉讓第一級毒品海洛因予證人庚○○之犯罪事實，於偵查及審判中均已坦承不諱，已如前述，此部分應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。至被告如附表二編號1、2、4所示轉讓禁藥犯行部分，依前說明，既已優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷，則自均無再割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定；又意圖營利為販賣毒品之重要構成要件事實（最高法院103年度台上字第1673、1996、1977號判決意旨參照），被告於偵查、原審及本院審理中，始終否認有營利販賣毒品之意圖及犯行，故亦無毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕規定之適用。
㈧毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」被告於偵查中供稱其所為轉讓第一級毒品海洛因予證人庚○○之毒品（附表二編號3）及其施用第一、二級毒品部分之來源均為同案被告 楊清芬 ，因而查獲楊清芬販賣第一、二級毒品罪行（業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第17621號追加起訴，經原審有罪判決確定），有上開追加起訴書及同案被告楊清芬有罪判決在卷可稽，故被告就本案所犯如附表二編號3所示轉讓第一級毒品及如附表三所示施用第一、二級毒品犯行部分，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
至被告如附表二編號1、2、4所示轉讓禁藥犯行部分，依前說明，既已優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷，則自均無再割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。
㈨按犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一、二級
毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。
然所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑(最高法院100年度台上字第2588號判決要旨參照)；又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。倘被告所犯前列毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲，因與被告所犯毒品罪之毒品來源無關，即與上開應獲減輕或免除其刑之規定不牟（最高法院102年度台上字第2826號判決意旨參照）。查被告遭查獲後，固已供稱其毒品來源為同案被告楊清芬，楊清芬已由檢察官於本案中追加起訴並經原審有罪判決確定在案，已如前述，然上開追加起訴書及有罪判決內容，係認定楊清芬於103年5月31日販賣第一級毒品海洛因及於同年6月2日販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予被告癸○○之犯行，而被告癸○○於如附表一編號2所示販賣第一級毒品海洛因及附表一編號1、3、4所示販賣第二級毒品甲基安非他命之時間（即103年2月間），均在前開認定楊清芬於103年5月31日或同年6月2日販毒予被告癸○○之前，則被告癸○○如附表一編號1至4所示販賣毒品之來源，顯與被告癸○○供出同案被告楊清芬無涉，被告癸○○如附表一編號1至4所犯罪刑部分，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之餘地。至證人即警員壬○○於本院審理中依被告辯護人之聲請到院作證，經被告辯護人問：「因為有可能不是在做筆錄的時候，有沒有在你們做筆錄的時候或者在做筆錄之前在溝通的時候，你們曾經談到他購買毒品的時間是遠在5月底之前，因為通聯譯文只有5月底跟6月初的兩通通聯，你跟他講因為只有這兩通通聯，所以就以那一個來做筆錄，以前的就不要再說了，有沒有這一回事？」證人即警員壬○○答：「這個有點久了，實在是有點沒印象，應該是沒有，因為那時候我們就是照他通聯紀錄的時間下去做筆錄，所以應該那時候沒有跟他說這個部分，我們也是照有的證據才能這樣偵辦。」等語（見本院卷㈡第79頁）。是被告癸○○如附表一編號1至4所犯罪刑部分，無從據此即認有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。又被告癸○○如附表二編號1、2、4所示轉讓禁藥犯行部分，依前說明，既已優先適用修正前藥事法第83條第1項之規定處斷，亦均無再割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，併予敘明。
㈩毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國
民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑之重刑，若未區分行為人販賣毒品之數量、目的及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法。本案被告如附表一編號2所示販賣第一級毒品部分，該次販賣之對象1人，交易所得僅為500元，與對於社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態亦有差異，量處最低法定刑度猶屬過重，有失立法本旨，認有可憫恕之情形，被告如附表一編號2所示販賣第一級毒品部分，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
按依刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原
因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院51年台上字第899號判例、98年度台上字第6342號、第5436號判決可資參照）。被告所犯販賣第二級毒品部分（即如附表一編號1、3、4所示），均無上開條文所指之情形；況毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，眾所皆知，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題。被告捨正途不就，為圖私利，而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，均足使毒品廣為流通，戕害施用者之身心，衍生社會治安問題，危害社會秩序非輕，此等犯罪情狀，在客觀上實不足以引起一般人之同情，綜合各情，被告所犯前開各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，自無援引刑法第59條規定酌減輕其刑之必要。
被告如附表一編號2所示販賣第一級毒品、附表二編號3所示
轉讓第一級毒品、附表三編號所示施用第一、二級毒品部分，均同時具有以上刑之加重、減輕事由，各應依法先加重後減輕，被告如附表二編號3所示轉讓第一級毒品部分，並依法遞減之（法定刑為死、無期徒刑部分，依規定不得加重，僅減輕或遞減輕之）。
原審以被告上開犯行罪證明確，適用毒品危害防制條例第4
條第1項、第2項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，（修正前）藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款等規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告販賣、轉讓及施用毒品，戕害他人及個人身心健康，對社會秩序潛藏相當程度之危害，及被告之犯罪動機、目的、手段、販賣之次數、數量、金額，暨被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，而分別量處其刑，就被告如附表三編號1、2部分諭知易科罰金折算標準，並就如附表二編號1至4所處不得易科罰金但得易服社會勞動之刑部分定其應執行刑，及就如附表三編號1、2所處得易科罰金之刑部分定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。並說明：扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3424公克），係被告供己施用所餘，甲基安非他命吸食器1組及鏟子1支，係被告所有供施用甲基安非他命所用之物，分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第1項第2款規定，於被告施用第二級毒品罪主文項下諭知沒收（毒品部分沒收銷燬之）；扣案之注射針筒3支，係被告預備供施用第一級毒品海洛因所用之物，依刑法第38絛第1項第2款規定，於被告施用第一級毒品罪主文項下諭知沒收；被告如附表一編號1至4所示各次販毒所得雖未扣案，仍應依毒品危害條例第19條第1項規定，於各該罪主文項下宣告沒收並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又未扣案之被告所有供附表一編號2、3、4所示各次販毒聯絡用之行動電話1支（內含插置門號0000000000號SIM卡1張)，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯如附表一編號2、3、4所示各罪
主文項下，宣告沒收並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其餘扣案之ZTE廠牌之行動電話1支（內含插置門號0000000000號SIM卡1張）及電子磅秤1台，因分別屬訴外人庚○○或被告母親所有之物，故無從於本判決宣告沒收。經核原審上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬妥適。被告提起上訴，仍執陳詞否認犯罪指摘原判決不當，為無理由。又本件原審判決雖未及比較藥事法第83條第1項修正前後之規定，然原審判決所適用之法律同為修正前藥事法第83條第1項之規定，與前揭經新舊法比較後所應適用者無異，原審判決之結論自應予以維持，併予敘明。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告除上開經本院論罪科刑之犯行外，另有於附表一編號5所示之時間、地點，以1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之犯行，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年上字第816號判例參照)。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強，以達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。
三、公訴人認被告涉犯附表一編號5所示販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告於警詢及偵訊中供述曾交付第二級毒品予乙○○，證人乙○○於警詢及偵訊中之證述及被告持用門號0000000000號行動電話與乙○○持用門號0000000000號於103年3月21日上午7時41分許通訊監察譯文等，資為論據。訊據被告則堅決否認有此部分販賣第二級毒品之犯行。經查：
㈠依卷附乙○○103年4月29日警詢筆錄記載，其指證被告前揭
販賣第二級毒品罪行時，本身已因毒品等案件自103年3月23日遭羈押在案，經警借提詢以「你於（103年）3月23日遭警方查獲持有毒品案前，是否還曾向癸○○購買毒品施用？」後，乙○○始指認被告並指訴前揭103年7月21日早上與被告通聯該次為「是我自己開車到癸○○住處要購買安非他命，有交易成功」等語（見警35238號卷第155至161頁），並於嗣後之偵訊、原審審理中證述被告前揭販毒罪行；證人乙○○於原審亦陳稱：找被告時是跟戊○○一起去的。有提供被告電話給警察，及因供出被告而獲得減刑等語（見原審卷㈡第118頁背面、121、125頁背面）。參以證人戊○○於本院具結證述：「（問：那時候乙○○的角色是施用者還是他也有在賣《毒品》？）他也有在賣，我知道的是這樣....。」「（問：你說你承認你是乙○○的藥頭嗎？）對。」「（問：你會載他再去跟別人買甲基安非他命嗎？）不會。」等語在卷（見本院卷㈡第82頁背面、83頁）。是證人乙○○是否因此圖飾本身販毒罪行或為圖刑事之寬典始誣陷被告，並非無疑。
㈡觀之被告持用門號0000000000號行動電話與乙○○持用門號
0000000000號於103年3月21日上午7時41分許通訊監察譯文內容（見警35238號卷第39頁）如下：
「A(被告)：喂
B(乙○○)：阿兄，你有在嗎A(被告)：有阿B(乙○○)：那我過去，我要到了」上開通訊內容甚為簡略，委實尚嫌欠明，不足以佐證擔保證人乙○○之指證為真實。
㈢又被告自警詢迄原審及本院審理，再三堅決否認犯此部分之
罪，始終供陳是乙○○賣毒品給我，而不是我賣毒品給他，並未有於警詢、偵訊時供承交付第二級毒品予乙○○之情（見被告103年6月5日、6月19日警詢、偵訊、103年6月5日羈押訊問、103年7月25日偵訊筆錄）。公訴人謂被告於警詢及偵訊中供述曾交付第二級毒品予乙○○，容屬有誤。此外，被告於原審審理中辯稱：103年3月21日早上7點多乙○○帶充電器跟電池來給我，然後談到二級甲基安非他命毒品這個問題，他意思是說他那邊有，如果我需要的話，他幫會我問，然後我等他到晚上，戊○○載乙○○來，乙○○進來被告租屋處販賣1萬8千元甲基安非他命予被告，被告之同居人梅麗莎在旁邊，她都有看到等語（見原審卷㈡第127頁背面、128頁）。證人庚○○於原審亦到庭具結證稱：103年3月21日晚上10點7分到11點中間，有聽見被告在講電話，不久後「阿儒」即乙○○過來大甲租屋處，並帶甲基安非他命賣給被告，雙方交易之金額為1萬8千等語（見原審卷㈡128至132頁)，核與被告所辯相符。被告此部分所辯，難認虛妄。
四、綜上，本案公訴人證明被告涉有如附表一編號5所示販賣第二級毒品罪嫌之主要證據即證人乙○○之證詞，憑信性可疑，相關通聯譯文內容，亦無法作為補強證據，難為被告不利之認定，揆諸前揭說明，公訴人所舉之證據，無從為被告前開犯行之證明，公訴人所指被告此部分之犯罪事實，仍有合理之懷疑存在，無從形成有罪之確信，基於無罪推定之原則，被告被訴如附表一編號5所示販賣第二級毒品之犯罪係屬不能證明。原審疏未詳查，就附表一編號5部分遽予論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，據此指摘原判決此部分不當，就附表一編號5部分為有理由，應由本院將原判決關於被告如附表一編號5所示販賣第二級毒品及附表一所示各罪定應執行刑部分，均予以撤銷，就被告被訴如附表一編號5所示販賣第二級毒品部分，另為無罪之諭知，併就被告所犯如附表一編號1至4所示部分，有期徒刑部分合併定其應執行之刑，沒收依法併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國105年1月28日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官陳玉聰法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴玉芬中華民國105年1月29日附表一：販賣毒品部分┌──┬───┬────┬─────────┬─────────────┐│編號│購毒者│交易時間│交易方式│主文││││、地點│││├──┼───┼────┼─────────┼─────────────┤│1│甲○○│103年2月│癸○○於103年2月7│癸○○販賣第二級毒品，累犯││││7日上午1│日上午11時33分許，│，處有期徒刑柒年叁月。未扣││││1時40分│以所持用之門號0976│案之販賣第二級毒品所得新臺││││許，在臺│451282號行動電話透│幣壹仟元沒收之，如全部或一││││中市大甲│過甲○○之兄甲○○│部不能沒收時，以其財產抵償│○○○區○○路│所持用之門號091293│之。││││46巷14號│0389號行動電話聯絡││││││購毒事宜後，癸○○││││││即於左列時間，在左││││││列地點，販賣並交付││││││甲基安非他命1包予││││││吳友敬，並向甲○○││││││收取販賣甲基安非他││││││命之價金1,000元，││││││而完成交易。││├──┼───┼────┼─────────┼─────────────┤│2│己○○│103年2月│癸○○於103年2月7│癸○○販賣第一級毒品，累犯││││7日下午│日下午5時19分許，│，處有期徒刑拾伍年肆月。未││││5時25分│以所持用之門號0917│扣案之不詳廠牌行動電話（內││││許，在臺│896494號行動電話與│含插置門號00000000││││中市大甲│己○○所持用之門號│九四號SIM卡壹張）壹支沒收│○○○區○○路│0000000000號行動電│之，如全部或一部不能沒收時││││46巷14號│話聯絡購毒事宜後，│，追徵其價額；未扣案之販賣│││││癸○○即於左列時間│第一級毒品所得新臺幣伍佰元│││││，在左列地點，販賣│沒收之，如全部或一部不能沒│││││並交付海洛因1包予│收時，以其財產抵償之。│││││己○○，並向己○○││││││收取販賣海洛因之價││││││金500元，而完成交││││││易。││├──┼───┼────┼─────────┼─────────────┤│3│辛○○│103年2月│癸○○於103年2月9│癸○○販賣第二級毒品，累犯││││9日下午9│日下午9時6分許，以│，處有期徒刑柒年伍月。未扣││││時6分許│所持用之門號091789│案之不詳廠牌行動電話（內含││││聯絡後之│6494號行動電話與陳│插置門號000000000││││某時，在│ 明雄 所持用之門號09│四號SIM卡壹張）壹支沒收之││││臺中市西│00000000號行動電話│，如全部或一部不能沒收時，││││屯區西屯│聯絡購毒事宜後，楊│追徵其價額；未扣案之販賣第││││路2段惠│一鴻即於左列時間，│二級毒品所得新臺幣叁仟元沒││││北巷6弄4│在左列地點，販賣並│收之，如全部或一部不能沒收││││號│交付甲基安非他命1│時，以其財產抵償之。│││││包予辛○○，並向陳││││││明雄收取販賣甲基安││││││非他命之價金3,000││││││元，而完成交易。││├──┼───┼────┼─────────┼─────────────┤│4│丙○○│103年2月│癸○○於103年2月14│癸○○販賣第二級毒品，累犯││││14日下午│日下午1時46分許，│，處有期徒刑柒年貳月。未扣││││1時46分│以所持用之門號0917│案之不詳廠牌行動電話（內含││││許聯絡後│896494號行動電話與│插置門號000000000││││之某時，│丙○○所持用之門號│四號SIM卡壹張）壹支沒收之││││在臺中市│0000000000號行動電│，如全部或一部不能沒收時，││││大甲區德│話聯絡購毒事宜後，│追徵其價額；未扣案之販賣第││││興路46巷│癸○○即於左列時間│二級毒品所得新臺幣伍佰元沒││││14號│，在左列地點，販賣│收之，如全部或一部不能沒收│││││並交付甲基安非他命│時，以其財產抵償之。│││││1包予丙○○，並向││││││丙○○收取販賣甲基││││││安非他命之價金500││││││元，而完成交易。││├──┼───┼────┼─────────┼─────────────┤│5│乙○○│103年3月│癸○○於103年3月21│原判決諭知：癸○○販賣第二││││21日上午│日上午7時41分許，│級毒品，累犯，處有期徒刑柒││││7時41分│以所持用之門號0981│年叁月。未扣案之不詳廠牌行││││許聯絡後│569452號行動電話與│動電話（內含插置門號０九八││││之某時，│乙○○所持用之門號│0000000號SIM卡壹張││││在臺中市│0000000000號行動電│）壹支沒收之，如全部或一部││││大甲區德│話聯絡購毒事宜後，│不能沒收時，追徵其價額；未││││興路46巷│癸○○即於左列時間│扣案之販賣第二級毒品所得新││││14號│，在左列地點，販賣│臺幣壹仟元沒收之，如全部或│││││並交付甲基安非他命│一部不能沒收時，以其財產抵│││││1包予乙○○，並向│償之。│││││乙○○收取販賣甲基├─────────────┤││││安非他命之價金1,00│本院撤銷改判，諭知：無罪│││││0元，而完成交易。││└──┴───┴────┴─────────┴─────────────┘附表二：轉讓毒品部分┌──┬───┬──────────────┬─────────────┐│編號│受讓者│轉讓時間、地點及轉讓之毒品│主文││││││├──┼───┼──────────────┼─────────────┤│1│辛○○│於102年5月間某日中午，在臺中│癸○○轉讓禁藥，累犯，處有││││市○○區○○路工地，無償轉讓│期徒刑伍月。││││禁藥即第二級毒品甲基安非他命│││││約一次施用之量予辛○○施用。││├──┼───┼──────────────┼─────────────┤│2│辛○○│於102年7、8月間某日中午，在│癸○○轉讓禁藥，累犯，處有││││臺中市大甲區光田綜合醫院後面│期徒刑伍月。││││工地，無償轉讓禁藥即第二級毒│││││品甲基安非他命約一次施用之量│││││予辛○○施用。││├──┼───┼──────────────┼─────────────┤│3│庚○○│於103年6月2日中午12時許，在│癸○○轉讓第一級毒品，累犯││││臺中市○○區○○路○○巷○○號租│，處有期徒刑陸月。││││屋處內，無償轉讓第一級毒品海│││││洛因約一次施用之量予庚○○施│││││用。││├──┼───┼──────────────┼─────────────┤│4│庚○○│於102年6月3日下午11時許，在│癸○○轉讓禁藥，累犯，處有││││臺中市○○區○○路○○巷○○號租│期徒刑伍月。││││屋處內，無償轉讓禁藥即第二級│││││毒品甲基安非他命約一次施用之│││││量予庚○○施用。││└──┴───┴──────────────┴─────────────┘附表三：施用毒品部分┌──┬───────┬──────────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼──────────────────────┤│1│犯罪事實欄一、│癸○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，│││㈢關於施用第一│如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之注│││級毒品海洛因部│射針筒叁支均沒收。│││分││├──┼───────┼──────────────────────┤│2│犯罪事實欄一、│癸○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，│││㈢關於施用第二│如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第│││級毒品甲基安非│二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點叁肆貳│││他命部分│肆公克，含包裝袋壹個）沒收銷燬之，扣案之甲基││││安非他命吸食器壹組、鏟子壹支，均沒收。│└──┴───────┴──────────────────────┘