裁判字號：最高法院105年台上字第1322號刑事判決
裁判日期：民國105年05月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一三二二號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告葉明安選任辯護人白裕棋律師上訴人（被告） 陳柏樺 上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年一月二十八日、同年三月三日第二審判決（一○四年度上訴字第八三六號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○二年度偵字第二七一五、三九三二、四四八五、七九六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於葉明安（即原審一○五年三月三日判決）部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即原審民國一○五年三月三日對葉明安判決〈下稱原審第二份判決〉）部分：
本件原審第二份判決認定上訴人即被告葉明安（下稱被告葉明安）有其事實欄所示，即幫助 黃正豐 、 黃冠雄 販賣第三級毒品愷他命予 徐梓豪 之犯行，因而撤銷第一審關於論被告葉明安以共同販賣第三級毒品罪部分之判決，改判論被告葉明安以幫助販賣第三級毒品罪，處有期徒刑二年十月，固非無見。
惟查：證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。檢察官於起訴書指被告葉明安係與黃冠雄、黃正豐共同販賣愷他命予徐梓豪，原判決則援引黃冠雄、黃正豐相關證詞，說明被告葉明安並未與黃正豐合資購買愷他命，亦未參與與徐梓豪洽談買賣毒品之事宜，復未參與交付毒品及收取價金之犯罪構成要件行為，而僅構成幫助販賣愷他命之犯行（見原判決第七頁第二至七行），因而撤銷第一審關於論被告葉明安以共同販賣第三級毒品罪部分之判決，改判論被告葉明安以幫助販賣第三級毒品罪。然被告葉明安否認黃冠雄等之證詞為實在，而㈠、黃冠雄除為原判決所援引之證詞外，其於警詢時另證稱：「……一○二年二月二十六日一時五十三分許，在00縣○○鎮○○路○段徐梓豪家中前，葉明安交付（價值）新台幣（下同）五百元Ｋ他命一包給我交給徐梓豪，我再向徐梓豪收取五百元，轉交給黃正豐，有當場交易完成」等語（見彰化縣警察局北斗分局北警偵字第一○二○○一○○一六號卷第一八○頁）；於第一審審理中另證稱「（問：另外一○二年二月二十六日凌晨二點左右，你是否有跟葉明安還有黃正豐賣五百元Ｋ他命給徐梓豪？）是」（見第一審卷第一宗第三○七頁）。㈡、黃正豐除為原判決所援引之證詞外，其於第一審審理時另證稱：「（問：何人帶你跟「兩萬」〈即販毒者〉見面？）那時候葉明安有通電話給他」（見同上卷第三三五頁背面）、「（問：就是二月二十六日賣五百元給徐梓豪那個，他說他交給你，你是否有再轉給葉明安？）最後錢都會轉到葉明安身上」、「（問：買進來Ｋ他命誰保管？）那時候也是他（即葉明安）保管，因為我要回去軍中」（見同上卷第三三八頁背面）、「（問：怎麼會認為你跟葉明安是合資購買毒品？）是共同販賣」（見同上卷第三四一頁背面）、「（問：你這五百元是要送黃冠雄回溪湖住的地方的時候，車上是否把錢給葉明安？）送他回去就把錢給葉明安」（見同上卷第三四四頁正面及背面）。綜上以觀，黃冠雄於警詢中係證稱「……葉明安交付（價值）五百元Ｋ他命一包給我交給徐梓豪……」等語，惟其嗣於第一審審理中則又改證稱「……黃正豐將在車上秤好的愷他命交給伊，伊拿給徐梓豪並收五百元」云云（見原判決第三頁倒數第九至十行）。則關於當時究竟係葉明安抑黃正豐將擬販賣之愷他命交予黃冠雄，黃冠雄所為之證詞前後不一，非無瑕疵。究竟其陳述前後歧異之原因何在？何者為可信？又倘黃冠雄、黃正豐前揭陳述可信，則被告葉明安究係與黃冠雄、黃正豐共同販賣愷他命予徐梓豪？抑僅係幫助黃冠雄、黃正豐販賣愷他命予徐梓豪？其有無參與販賣毒品構成要件行為之實行？亦尚非全無疑義。而上開疑點攸關黃冠雄證詞之憑信性，以及被告葉明安所犯罪名之論斷（即葉明安應論以販賣第三級毒品之共同正犯或幫助犯），事實未臻明瞭，猶有詳加究明釐清之必要。原審對上述疑點未詳予調查釐清明白，僅擷取黃冠雄、黃正豐證詞中有利於葉明安之片段，遽認被告葉明安係幫助黃冠雄、黃正豐販賣愷他命予徐梓豪，而置上述二位證人所為不利於葉明安之證述於不論，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原審第二份判決撤銷，發回原審法院更為審判。
二、上訴駁回（即原審於一○五年一月二十八日對陳柏樺判決〈下稱原審第一份判決〉）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審第一份判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人（即被告）陳柏樺（下稱被告陳柏樺）有其事實欄所載與黃冠雄共同意圖營利，販賣第三級毒品愷他命予 陳士原 、徐梓豪各一次之犯行，因而撤銷第一審關於如原審第一份判決附表一編號１所示部分之判決，改判仍論被告陳柏樺以共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年八月，及諭知相關沒收之從刑。另維持第一審關於如原審第一份判決附表一編號２所示論被告陳柏樺以共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑五年八月，及諭知相關沒收從刑部分之判決，而駁回被告陳柏樺就該罪部分在第二審之上訴，並就撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑六年六月，及諭知相關沒收應併執行之從刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由；對於被告陳柏樺於事實審法院審理中所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原審第一份判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。被告陳柏樺上訴意旨略以：㈠、伊並未販賣摻有愷他命之咖啡粉予陳士原，而係黃冠雄提議將與伊共同買回之愷他命摻入咖啡粉施用，適陳士原撥打電話向黃冠雄購買愷他命，黃冠雄遂將屬其所有摻有愷他命之咖啡粉販賣予陳士原，上情除據黃冠雄於第一審審理中證述綦詳外，並據陳士原證述其係向黃冠雄購買愷他命明確；況陳士原既稱摻有愷他命之咖啡粉施用後並無效果，上開物品亦未送鑑定是否確含有愷他命成分。則本件並無證據足以證明伊有共同販賣愷他命予陳士原之犯行，乃原審於無明確證據之情形下，遽認伊有共同販賣愷他命予陳士原之犯行，殊有不當。㈡、參照黃冠雄、徐梓豪相關證述各節，以及伊於黃冠雄販賣愷他命予徐梓豪之過程中均未曾出面，暨伊始終辯稱：因徐梓豪向黃冠雄購買愷他命時會欠錢，所以黃冠雄乃以伊名義販賣愷他命予徐梓豪等語，足見伊並未販賣愷他命予徐梓豪，而係黃冠雄以伊名義販賣愷他命予徐梓豪。乃原審未詳加調查釐清，遽認伊有共同販賣愷他命予徐梓豪之犯行，殊有未洽。㈢、 伊聲 請原審傳喚黃冠雄、陳士原、徐梓豪到庭踐行交互詰問程序；乃原審第一份判決卻說明第一審已對上開證人踐行交互詰問程序，其等陳述明確別無訊問之必要，不得再行傳喚，即未依伊聲請再傳喚上開證人到庭踐行交互詰問程序，殊屬可議。又伊就伊家人寄送予原審之「隨身碟」乙只，已向原審說明其內容及待證事項；乃原判決卻謂伊就上開「隨身碟」乙只並未為任何主張，亦未釋明或證明與本案有任何關聯，遽認並無對該「隨身碟」乙只再為調查之必要，尚有未洽。又原審第一份判決對黃冠雄有利於上訴人之證詞，並未說明何以不能為有利於伊論斷之理由，遽認伊有共同販賣愷他命予陳士原、徐梓豪之犯行，亦有未合云云。
惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原審第一份判決就其何以認定被告陳柏樺有與黃冠雄共同販賣愷他命予陳士原、徐梓豪之犯行，以及被告陳柏樺辯解各語何以不足採信，已援引黃冠雄、陳士原、徐梓豪於偵查及第一審審理中之證詞，以及如原審第一份判決附表二編號１至３所示之通訊監察錄音譯文內容，暨被告陳柏樺於原審審理中供承有將愷他命交予黃冠雄，及與陳士原在電話中交談更換毒品事宜等情，復供承「（問：黃冠雄交付給陳士原的毒品……是何種毒品？）愷他命毒品。」、「（問：你怎麼知道賣的是愷他命摻在咖啡包裡面？）黃冠雄有跟我講。」等相關證據資料，說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由綦詳（見原審第一份判決第二頁第十二行至第七頁倒數第二行），核其論斷與經驗、論理法則無違。又依原審第一份判決附表一編號１「犯罪方式」欄之記載，被告陳柏樺在電話中應允陳士原更換毒品後，已推由黃冠雄另交付愷他命予陳士原， 則渠 等原先交付予陳士原之咖啡粉，其內是否確含有愷他命成分，與被告陳柏樺該部分犯罪事實之認定及判決之結果均無影響。另原判決就其所援引之相關證據，已說明為如何斟酌取捨形成心證之理由；縱認原判決就黃冠雄等相關陳述各節，未逐句說明其何以不能採為有利於被告陳柏樺論斷之理由，而略有微疵，然此項輕微瑕疵，對於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。被告陳柏樺上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執原判決所不予採信之同一辯解，再事爭論；以及指稱原交付予陳士原之咖啡粉，不能證明其內有愷他命成份，並無證據足資證明其有共同販賣愷他命予陳士原之犯行；暨指摘原審第一份判決就黃冠雄等有利於伊之陳述，未說明何以不能為有利於伊論斷之理由，殊有欠當云云，俱非適法之第三審上訴理由。㈡、當事人聲請調查之證據，法院固有調查之義務，然仍以與待證事實有關，且有調查之必要，復在客觀上具有調查可能性者為限；若當事人聲請調查之證據與待證事實無關，或事證已明，在客觀上欠缺調查之必要性者，法院縱未加以調查，亦不能指為違法。原審第一份判決已說明證人黃冠雄、徐梓豪、陳士原第一審審理時，均已到庭就相關事實證述明確，並接受檢察官、被告陳柏樺及其於原審指定辯護人之詰問，被告陳柏樺聲請再傳喚上開證人到庭，就相同之待證事項重復訊問，核與刑事訴訟法第一百九十六條之規定不合（見原判決第七頁第十三至二十二行），核其論斷於法並無違誤，自不得任意指為違法。又原審第一份判決復已說明原審言詞辯論終結後，被告陳柏樺家人雖寄送「隨身碟」乙只予原審，惟陳柏樺於原審審判期日並未就該只隨身碟之內容有所主張，亦未詳細陳明其待證事項為何，而本件待證事實已臻明確，就該「隨身碟」並無再為調查之必要等情綦詳（見原判決第七頁倒數第八至九行）；而稽諸原審審判筆錄之記載，原審審判期日經審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，陳柏樺僅答稱「請求傳喚證人」，其於原審之指定辯護人亦僅陳稱「如被告所述」，並未請求調查上述隨身碟之內容，有卷內筆錄可查（見原審卷第二宗第一一四頁背面至一一五頁）。又陳柏樺於原審言詞辯論終結後，雖提出聲請狀內載請求調查「光碟乙份」云云，惟依其聲請狀所載該「光碟乙份」之內容，僅係陳柏樺問黃冠雄「並不是我要販賣，為何說是一起販賣？」，黃冠雄答稱「不是合資要一起賣？」等對話之內容（見原審卷第二宗第一三四頁），而陳柏樺與黃冠雄在審判外交談之內容，尚非得以推翻原審第一份判決依據卷內合法調查之證據資料所確認之事實，而得以改為有利於陳柏樺之認定。是原審第一份判決認本件犯罪事實已臻明確，縱就上情未再開辯論予以調查，亦不能指為違法；而本院為法律審，無從為事實之調查，被告陳柏樺在本院再為上述單純事實之爭執，並指摘原審就上情未為調查為不當云云，亦非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。至被告陳柏樺其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○五年五月二十六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官林英志法官陳宏卿法官劉興浪法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年六月三日
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