臺灣高等法院臺中分院105年度上更(一)字第30號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院105年上更(一)字第30號刑事判決

裁判日期：民國105年12月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上更(一)字第30號上訴人即被告葉 明安 選任辯護人 白裕棋 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度訴字第29號，中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第2715、3
932、4485、7965號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回，本院更判決如下：
主文原判決關於 葉明 安有罪部分，撤銷。
葉明安 幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。
犯罪事實
一、葉明安明知愷他命係政府列管之第三級毒品，不得非法販賣，猶基於幫助 黃正豐 （綽號 西瓜 ）、黃 冠雄 （以上二人所涉販賣第三級毒品犯行，分別經原審103年度軍訴字第1號、103年度訴字第29號有罪判決確定）販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於102年2月25日上午駕駛自小客車，先搭載欲購買第三級毒品愷他命之黃正豐至高雄，黃正豐因所帶之現金不夠仍於同日下午3時50分打電話給 黃冠雄 借錢(要湊數購買愷他命）、詢問有沒有朋友要購買愷他命及借電子磅秤，因黃冠雄沒錢而未能出借而由黃正豐自行湊足現金，於同日傍晚繼由葉明安駕駛自小客車，載送黃正豐至高雄某處向不詳成年人購得愷他命後返回，於102年2月26日凌晨零時52分許，至黃冠雄位於彰化縣○○鎮○○路○○巷○○○號住處搭載黃冠雄，黃冠雄攜帶電子磅秤上車並以其持用之門號0000000000號行動電話，於102年2月26日凌晨零時58分、1時30分、1時53分許與徐 梓豪 持用門號0000000000號行動電話聯絡，途中黃正豐即以黃冠雄攜帶之電子磅秤秤取分裝欲販賣給 徐梓豪 之愷他命1小包，再由葉明安駕車載送黃正豐、黃冠雄前往徐梓豪位在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號住處，由黃冠雄下車交付500元愷他命1小包予徐梓豪及收取500元價金，並將該500元交給黃正豐。葉明安即以此方式幫助黃正豐、黃冠雄販賣愷他命。嗣經警於102年3月17日下午4時50分許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號之9拘提葉明安到案，循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人就該等陳述之證據能力，未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，視為同意作為證據，且本院酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，自得採為認定本案之證據。又本案其餘非供述證據，當事人均同意全部證據之證據能力，審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告葉明安（下稱被告）就其有於102年2月25日，駕駛自小客車載送黃正豐至高雄，並於翌（26）日凌晨返回彰化溪湖搭載黃冠雄，再載送黃正豐與黃冠雄前往徐梓豪住處等情，供承不諱，惟矢口否認前揭犯行，於原審辯稱：伊並無和黃正豐至高雄購買毒品，在高雄期間，伊有將車子借給黃正豐，讓他去找朋友，且伊僅係載黃冠雄至徐梓豪家，並不知道黃冠雄會賣毒品予徐梓豪云云；於本院則辯稱：伊只是基於朋友之義，載黃正豐至高雄，黃正豐又說要去找朋友黃冠雄，伊就載他去找黃冠雄，之後黃冠雄又到徐梓豪住處，伊不知道他們要販毒。而且，黃正豐與伊有仇怨，伊有打黃正豐，所以這件黃正豐才會咬伊云云。辯護人則為被告辯稱：黃正豐、黃冠雄平日即有互請愷他命及相互調借愷他命吸食之習慣，縱黃正豐有在被告車上使用電子磅秤，亦難逕認被告有幫助販賣愷他命之故意；再者，被告案發當日係駕駛，需專心駕車，並注意車前狀況，以免發生車禍等意外，自不可能分心注意黃正豐、黃冠雄間之對話為何？或黃冠雄與他人通話、對話內容為何？自難逕以被告於案發當日有搭載其等二人之事實，逕認被告有構成幫助之犯行云云。經查：
(一)被告於102年2月26日凌晨1時53分許，駕駛自小客車載送黃正豐與黃冠雄，前往徐梓豪位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號住處前，由黃冠雄將價值500元之愷他命交付予徐梓豪，並向徐梓豪收取500元價金而完成毒品交易之事實，業據同案被告黃冠雄坦承不諱，核與黃正豐及徐梓豪證述情節相符，並有黃冠雄與徐梓豪間之通訊監察譯文在卷可佐（見101年度他字卷第2759號卷一第20至22頁），且為被告所不爭執，是黃正豐與黃冠雄共同販賣愷他命予徐梓豪此部分事實，首堪認定。
(二)被告駕駛自小客車係載送黃正豐前往高雄購買愷他命，且知悉黃冠雄與黃正豐上開販賣愷他命予證人徐梓豪之事實，業據證人黃冠雄、徐梓豪及黃正豐證述在卷，並核與如附表所示之通訊監察譯文內容吻合，詳述如下:
１、證人黃冠雄於偵訊時具結證稱：愷他命是黃正豐和葉明安去高雄買的，伊跟徐梓豪有認識，徐梓豪跟伊說要買愷他命，黃正豐有問伊說有沒有朋友要，伊就拿愷他命給徐梓豪。當時黃正豐及葉明安在車上，伊下車把愷他命拿給徐梓豪並向徐梓豪收取500元後，交給黃正豐等語（見101年度他字第2759號卷一第38頁）、於原審證稱：黃正豐（證人黃冠雄誤認係葉明安，此情業據證人黃正豐自警、偵及法院均確認在卷，且通譯監察譯文非監察用戶身分亦載稱係西瓜即黃正豐，其後證人黃冠雄於本院亦證實通話對象係黃正豐）於如附表編號1所示之時間，在高雄因所帶之現金不夠仍打電話給伊要借錢湊數購買愷他命及借電子磅秤，其後渠等自高雄返回時是葉明安開車載黃正豐來彰化載伊，伊(黃冠雄坐在後座)在車上有聽到葉明安和黃正豐(坐在副駕坐)在講剛才去高雄買愷他命，但到底是誰說的伊不清楚，後來伊和徐梓豪聯繫要交易毒品，所以一起開車去徐梓豪家，到達後，黃正豐在車上將秤好的愷他命交給伊，伊拿給徐梓豪及收500元後，並將該500元交給黃正豐，當時葉明安也知道要賣愷他命給徐梓豪等語在卷（見原審卷一第307頁至第322頁）。
２、證人徐梓豪於偵訊時具結證稱：「《提示102年2月26日01時53分通訊監察譯文》（問：該通電話內容為何意?）我請黃冠雄幫我向黃冠雄綽號西瓜的朋友（指黃正豐）買K他命，我們有交易成功，當天凌晨2點多，黃冠雄與我不認識的兩個人共乘一部車到我家外面交易，黃冠雄自己一人下車向我收500元，之後黃冠雄回車上拿K他命給我。」等語（見101年度他字第2759號卷一第151頁反面）、於原審證稱：102年2月26日0時58分譯文伊問黃冠雄你朋友來了的意思，是要問K他命等語（見原審卷一第326頁反面）。
３、證人黃正豐於原審審理時具結證述：於102年2月25日上午，由葉明安駕車搭載伊一同至高雄購買愷他命，葉明安知道要買愷他命，在高雄要購買前，伊有打電話予黃冠雄借電子磅秤，還有要黃冠雄湊現金購買毒品，及問有沒有人要買愷他命，但黃冠雄沒借錢，伊就跟其他朋友借，在購買完愷他命後，就去載黃冠雄，後來因為要賣毒品給徐梓豪，葉明安也知道，我們就開去徐梓豪家，到達後，伊在車上先秤好要賣給徐梓豪的愷他命1包，交給黃冠雄拿下去給徐梓豪，並向徐梓豪收取500元等語（見原審卷一第335頁至第352頁反面、本院卷第74頁）。
４、經核黃冠雄、徐梓豪、黃正豐關於本件毒品交易之過程，渠等證述互核相符，且附表編號1所示之通訊監察譯文亦足以佐證證人黃冠雄所述，為何證人黃正豐會在高雄要打電話給他及何以被告、黃正豐於購得安非他命後會前去彰化搭載黃冠雄等情；再依附表編號2至5所示之通訊監察譯文，被告與黃正豐係於102年2月26日凌晨0時52分許，一同駕車至黃冠雄住處搭載黃冠雄，黃冠雄於同日凌晨0時58分許與徐梓豪電話聯絡交易毒品，並於同日凌晨1時53分許，到達徐梓豪住處並進行本件愷他命毒品交易，而徐梓豪與黃冠雄在車上電話聯絡討論毒品交易時，係由被告開車搭載 黃正雄 與黃冠雄，被告駕駛自小客車空間狹小，自有所聽見，況且，被告於前一（25）日上午開車與黃正豐前往高雄，26日返回彰化接黃冠雄後，應已經長時間駕駛，三人尚且特地一同驅車至彰化溪湖徐梓豪住處，黃冠雄、黃正豐均證述：葉明安和黃正豐在車上討論至高雄購買愷他命，以及葉明安知道賣愷他命給徐梓豪等情，核與上開客觀顯現之真實情狀相合。足徵證人黃冠雄、徐梓豪與黃正豐上開一致之證述，堪予採信。
(三)觀諸附表編號1至5所示之通訊監察譯文，雖未明言交易毒品，然衡諸毒品買賣乃政府嚴禁且重罰之非法交易行為，衡情販賣毒品之人為避免經警查獲，於電話中就毒品交易之種類、金額或數量，均以雙方所瞭解之隱晦之暗語或代號表達，尤有謹慎者更於事前即約定雙方於電話中連暗語、代號都避免談論，僅憑雙方默契約定見面時間、地點，其餘則以見面後再商談之方式為之，以免暴露犯罪跡證，事所多有；況依附表編號1所示之通訊監察譯文內容，黃正豐與黃冠雄確實提及「三塊四毛錢」、「我一個朋友他的鈔票都是很新的，剛印出來的」等語，依其等證述該等通話內容為「湊現金三萬四千元買毒品」、「毒品比較純」之暗語（見原審卷一第
310、345頁反面），核與販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語為之，而不再敘及任何毒品細節相符。益徵證人黃冠雄、黃正豐確有上開販賣愷他命予證人徐梓豪之事實。
(四)販賣毒品愷他命非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品愷他命之販賣查緝甚嚴，販賣愷他命之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣愷他命。本件黃冠雄、黃正豐與購毒者徐梓豪均非至親，且屬有償行為，在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第三級毒品之理。是證人黃冠雄、黃正豐販賣第三級毒品愷他命予證人徐梓豪，主觀上均具營利意圖，亦堪認定。
(五)雖證人黃冠雄於偵查中曾證稱：交給徐梓豪的愷他命是葉明安交給他及於原審中曾證稱:「（問：另外102年2月26日凌晨2點左右，你是否有跟葉明安還有黃正豐賣500元Ｋ他命給徐梓豪？）是」、愷他命是被告和黃正豐合資買等語；及證人黃正豐除有上開證詞外，於第一審審理時另證稱：「（問：何人帶你跟「兩萬」〈即販毒者〉見面？）那時候葉明安有通電話給他」（見原審卷一第335頁背面）、「（問：就是2月26日賣500元給徐梓豪那個，他說他交給你，你是否有再轉給葉明安？）最後錢都會轉到葉明安身上」、「（問：買進來Ｋ他命誰保管？）那時候也是他（即葉明安）保管，因為我要回去軍中」（見同上卷第338頁背面）、「（問：
怎麼會認為你跟葉明安是合資購買毒品？）是共同販賣」（見同上卷第341頁背面）、「（問：你這500元是要送黃冠雄回溪湖住的地方的時候，車上是否把錢給葉明安？）送他回去就把錢給葉明安」（見同上卷第344頁正面及背面)等語，公訴人因而認被告係與黃正豐、黃冠雄共同販賣第三級毒品云云。惟查：
１、證人黃冠雄於原審審理時證稱：是黃正豐用伊所攜帶上車之電子磅秤 秤愷 他命1包後，交給伊，伊再交給 林梓豪 等語（見原審卷一第311頁、第312頁正面)，核與證人黃正豐於原審證稱：是 伊秤好愷 他命之後，交給黃冠雄，而由黃冠雄拿下車等語相符（見原審卷一第342頁反面、第343頁反面)；再者，雖證人黃冠雄於原審中曾證稱:「（問：另外102年2月26日凌晨2點左右，你是否有跟葉明安還有黃正豐賣500元Ｋ他命給徐梓豪？）是」等語（見原審卷一第307頁)，惟其後對此訊問時即稱：因為當時被告與黃正豐是一起來找我的，我以為他們二人是一起的，我認知他們有合資去買等語（見原審卷一第308頁)，是證人黃冠雄乃因被告與黃正豐一起來找他因而主觀認為渠等係一起賣給徐梓豪，惟此部分要屬其主觀上之推測，尚難遽採。又證人黃冠雄雖曾稱：愷他命是被告和黃正豐合資買的云云，惟此經被告否認，且與黃正豐明確證述此次去高雄買愷他命的錢，係黃正豐「去7-11便利商店領錢的」、「他（指被告）沒有出到任何錢」（見原審卷一第341頁反面）不符，亦無其他證據可佐，是黃冠雄所稱被告合資部分之詞，即無可採。從而，證人黃冠雄此部分關於被告共同販賣愷他命之證述，尚有瑕疵可指，無從遽採為被告葉明安不利之認定。
２、證人黃正豐在高雄關於如何經由被告與藥頭兩萬購買愷他命乙節，係證稱：是被告於當天以0000000000這支電話打給藥頭「兩萬」，並於傍晚時，約在 湯姆熊 那個地方見面交易的等語(見原審卷一第340頁)，惟依卷內資料所示，105年2月25日被告葉明安以門號0000000000撥打的電話，僅有18時30分及45分許之二通電話，該電話之持有人係證人 郭睿紳 ，而證人郭睿紳於原審證稱：上開二通電話為被告向其買二手衣之事等語（見原審卷一第330至331頁)，與證人黃正豐之證述未盡吻合，自不能僅憑證人黃正豐之證述，遽認其此部分之所述為真；至於證人黃正豐雖另稱：販賣所得均拿給被告云云，惟此情除證人黃正豐之證述外，別無其他證據補強據以擔保其陳述之真實性，本院亦無從遽認其此部分所述為真。
３、綜上，證人黃正豐、黃冠雄上開證述被告有共同販賣第三級毒品等情，或有瑕疵，或僅單一指述，無從遽以認定被告有共同販賣第三級毒品之犯行，公訴人認被告係與黃正豐、黃冠雄共同販賣第三級毒品乙節，罪證仍有不足，無從遽採。
(六)被告雖以前揭情詞置辯，謂其與黃正豐在高雄期間，有將車子借給黃正豐去找朋友，黃正豐買愷他命及其與黃冠雄賣500元愷他命給徐梓豪，伊都不知情云云。然查被告開車載黃正豐去高雄買毒時，二人均在一起一同行動，黃正豐並無單獨去找朋友之情，業據黃正豐於原審證述在卷（見原審卷一第337頁反面），參以黃正豐與被告曾至證人郭睿紳住處拿取二手衣物乙節，經證人黃正豐、郭睿紳分別於原審證述（見原審卷一第329至333、337頁反面），並為被告所坦承，黃正豐尚且願意陪同被告為與其不相干之拿取衣物事，黃正豐與被告二人亦係一同駕車前往高雄，一同返回彰化搭載黃冠雄而為本件販賣愷他命事，顯見黃正雄證述其等至高雄為一起行動之證詞較為可採。又如前所述，黃正豐在車上向黃冠雄提及和葉明安至高雄購買愷他命、黃冠雄與徐梓豪聯繫交易毒品，以及黃正豐在車上使用電子磅秤秤取分裝愷他命等情時，被告均同在一車，對於黃正豐與黃冠雄上開販賣愷他命之事實，自無不知之理。被告辯稱伊都不知情云云，應係為求脫免刑責之詞，委無可採。
(七)被告另辯稱：黃正豐與伊有仇怨，伊有打黃正豐，所以這件黃正豐才會咬伊云云。惟黃正豐於原審作證時即敘及被告的個性霸道，脾氣暴躁，被打過至少三次。102年2月25日一起南下高雄，算是在被告那邊賺一下錢（指被告找藥頭牽線，黃正豐以現金買入愷他命後對外販賣賺差價），軍中放假還是會去被告家住，不會去誣陷被告，說的是事實等語（見原審卷一第344頁反面、345頁反面、346頁反面、349、351頁反面）。被告於本院亦供稱伊有打黃正豐，期間黃正豐仍住在被告家等語（見本院前審卷二第201頁）。依黃正豐與被告所述相處情形，被告強勢打黃正豐，黃正豐仍自願去被告家住，可見二人交情尚可，顯無出自攀誣被告之可能。此外，本案並無任何事證證明黃正豐係因被打而設詞誣陷被告，而且本案最主要的是黃正豐證述被告開車載送其販毒之證詞，核與黃冠雄前揭證述及附表所載之通訊監察譯文內容相合，被告片面謂其與黃正豐有仇怨云云，並不影響黃正豐證述被告開車載送其販毒之真實性，被告上開所辯，亦難採憑。
(八)按以自己犯罪之意思並參與犯罪構成要件之行為者，方屬共同正犯（最高法院48年台上字第1163號判例參照）。再按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號判例、75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、第6475號、88年度台上字第1270號判決意旨參照）。是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本案被告駕駛自小客車載送黃正豐前往高雄購買愷他命，再載送黃正豐與黃冠雄前往與徐梓豪交易毒品，並由黃冠雄交付毒品、收取價金，被告並無與黃正豐合資購買愷他命之情，又未參與與徐梓豪洽談買賣毒品事宜及交付毒品、收取價金之犯罪構成要件，自僅構成幫助販賣愷他命之犯行，尚難認係共同販賣愷他命之行為。而被告既有上開犯意及行為即屬幫助販賣愷他命，辯護人雖以上詞再予爭執被告應無幫助販賣愷他命之犯意及行為云云，並不足採信。
(九)綜上所述，本案事證明確，被告前揭幫助販賣愷他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為前揭幫助販賣愷他命之犯行後，毒品危害防制條例第4條第3項規定業於104年2月4日修正公佈，並於同年月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較修正後規定將法定本刑提高為7年以上有期徒刑，當以修正前之規定較有利於被告，揆諸首揭說明，本案自應適用修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定規定予以論科。又藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布，並自同年月4日施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」修正後該條文則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」經比較結果，亦以修正前藥事法第83條第1項之規定有利於被告，本案亦應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。
(二)愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得轉讓或販賣。又安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，為藥事法第22條第1項所稱之禁藥；愷他命、亦屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，有衛生福利部102年4月26日函附本院前審卷二第103頁可考。本案正犯黃正豐利用電子磅秤計量秤 重愷 他命，顯然所販賣之愷他命並非針劑無訛且上開愷他命，並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之管制藥品，應為違法製造之偽藥。又一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是販賣愷他命予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成修正前藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依修正前藥事法第83條第1項明文規定販賣偽、禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」；又修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，法定刑分別為「5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，顯較藥事法第83條第1項之法定本刑為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。
(三)是核被告幫助販賣第三級毒品愷他命之所為，係犯刑法第30條第1項、修正前毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪（檢察官以被告與黃正豐、黃冠雄為共犯起訴，證據尚有不足，已如上述，惟此僅行為態樣有正、從之分，無庸引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條），並依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。被告幫助販賣毒品愷他命，因無積極證據足資認定正犯於販賣前所持有之第三級毒品愷他命數量已達現行毒品危害防制條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品之純質淨重達20公克以上之標準，而未達上開標準之持有第三級毒品愷他命行為非屬刑事犯罪，即不生持有、販賣愷他命間之低度、高度行為論罪問題。
四、刑之加重、減輕依卷內資料，並無因被告供出本案毒品來源，因而查獲之情，有彰化縣警察局北斗分局104年7月14日北警分偵字第1040013437號函附職務報告(見本院前審卷一第132至133頁)，另被告始終否認本案犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1項或第2項減輕其刑規定之適用。又被告幫助販賣愷他命之所為，助長第三級毒品之流通，販賣第三級毒品之法定刑，依修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，且被告已依幫助犯減輕其刑，與其本案犯罪情節相較，並無情輕罰重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，自無刑法第59條酌減輕其刑之適用，併予敘明。
五、撤銷改判之理由原審對被告前揭犯行為有罪科刑之判決，固非無見。惟查被告僅屬幫助犯，原審誤為被告與黃正豐、黃冠雄為共犯，尚有未合，而無可維持。被告上訴否認犯行，雖無理由，然原判決關於被告有罪部分既有上開違誤，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知販賣毒品行為乃毒品禍害之源，非僅個人之生命、身體受其侵害，竟幫助他人販賣毒品，戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，併考量幫助行為之情節，及其犯罪之動機、目的、手段、犯後之態度暨生活狀況、智識程度及其槍砲、持有毒品之前科紀錄素行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
六、沒收部分幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實行之積極或消極行為而言。其犯罪態樣與實行犯罪之正犯有異，所處罰者乃其提供助力之行為本身，而非正犯實行犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，無從併為沒收之諭知（最高法院100年度台上字第2701號判決意旨參照）。本院既認被告所為係幫助黃正豐、黃冠雄販賣第三級毒品，自無庸對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，宣告沒收，附此說明。
七、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行一造辯論而為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第30條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國105年12月21日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官高文崇法官吳進發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國105年12月21日附表：通訊監察譯文內容：
┌──┬──────┬──────┬──────────────┬────┐│編號│通訊聯絡方式│通訊開始時間│通訊監察譯文│出處│││││││├──┼──────┼──────┼──────────────┼────┤│1│黃正豐持葉明│102年2月25日│A：喂！│101年度│││安所用098265│下午3時50分│B：你在哪裡？│他字第│││0700號行動電│29秒│A：上班啊！│2759號│││話（代號B）││B：上班。我想說我打給你你沒│卷一第18│││撥打黃冠雄所││接。│至19頁│││持用00000000││A：什麼？││││65號行動電話││B：我說我打給你你沒接啊！││││（代號A）││A：我昨天去找朋友..在等我。││││││B：等你什麼？││││││A：等我出去啊！││││││B：是喔！我說中午呢？││││││A：中午？││││││B：嗯啊！我剛剛有打給你啊！││││││A：我沒看到！││││││B：是喔！││││││A：對啊！││││││B：我今天可能會去溪湖喔！││││││A：你今天會來溪湖？││││││B：我現在在高雄啊！││││││A：來溪湖幹嘛？││││││B：來溪湖…看你有什麼…有人││││││要借錢的嗎？││││││A：溪湖？││││││B：嗯啊！││││││A：這樣你來溪湖在來找我。││││││B：我要怎麼找到你？││││││A：來我家。││││││B：你家我不知道怎麼走哩！││││││A：我在跟你說啊！││││││B：哦！好啊！那我要打哪一支││││││電話？││││││A：這樣的話...你打這一支好。││││││我到時在跟我爸說一下，說││││││我要跟我朋友拿東西就好了││││││。││││││B：你那邊有沒有現金？││││││A：什麼現金？││││││B：因為我沒有那個『量體重』││││││的啊！我想要去買體重計啊││││││！││││││A：我有啊！││││││B：你有喔？││││││A：嗯啊！││││││B：不然你的給我用。││││││A：我借你啦！││││││B：好啊！你的先借我。對啊！││││││不然我也不知道我最近多重││││││啊！││││││A：好啦！你要回來再打給我。││││││B：然後，還要什麼？應該不用││││││吧！││││││A：便盆吧！││││││B：是這樣沒錯。可是我現在差││││││四千元啊！││││││A：什麼差四千元？││││││B：我要...那個...湊三塊四啊││││││！││││││A：啊？││││││B：我要湊三塊四。││││││A：嗯！││││││B：三塊四毛錢。對啊！││││││A：你要湊三塊四毛錢？││││││B：嗯啊！對啊我現在差四毛啊││││││！││││││A：真的假的？││││││B：真的！你有辦法..你那邊有││││││辦法有人可以借的嗎？││││││A：你到時候過來，我在幫你借││││││人。││││││B：我現在要。因為我在高雄啊││││││！││││││A：現在怎麼可能？我現在在上││││││班哩！││││││B：用匯的啦！││││││A：啊？││││││B：有人可以匯嗎？││││││A：可能不行喔！││││││B：是喔？這樣...││││││A：可能不行！││││││B：好！沒關係！這樣我在想辦││││││法。││││││A：因為我在上班。我朋友也都││││││在上班。││││││B：嗯！││││││A：其他的也都在上班才對啊！││││││B：這樣我知道！││││││A：若沒意外啦！因為你也要看││││││日子..││││││B：因為我今天也是臨時的，因││││││為碰到我一個很好、很要好││││││的。對啊！我一個朋友他的││││││鈔票都是很新的，剛印出來││││││的。││││││A：哦！不然，你過來看怎麼說││││││啦！││││││B：好啊！這樣我可能...因為我││││││這裡好...應該是差不多是6.││││││.7點回去。回去那裡差不多7││││││..8點。││││││A：好啦！不要太晚。太晚我就││││││沒辦法出門。││││││B：我知道。││││││A：好！掰掰！││││││B：掰掰！││├──┼──────┼──────┼──────────────┼────┤│2│黃冠雄所持用│102年2月26日│A：我看你的車要開大遠燈。│101年度│││0000000000號│凌晨0時52分│B：你在我前面還是後面？你在│他字第│││行動電話（代│43秒│我前面喔？│2759號卷│││號A）撥打葉││A：嗯啊！你在哪裡？│一第20頁│││明安所持用09││B：你在我前面喔？││││00000000號行││A：嗯啊！││││動電話（代號││B：好！││││B）││││├──┼──────┼──────┼──────────────┼────┤│3│徐梓豪所持用│102年2月26日│A：喂！│101年度│││0000000000號│凌晨0時58分│B：你朋友來了喔？│他字第│││行動電話（代│21秒│A：嗯啊！│2759號│││號B）撥打黃││B：我去你家喔？│卷一第20│││冠雄所持用09││A：沒有啊！我給我朋友載。怎│頁│││00000000號行││樣？││││動電話（代號││B：載去哪？││││A）││A：溪湖啊！││││││B：你有要來找我嗎？││││││A：好啊！等一下啊！││││││B：好啊！││├──┼──────┼──────┼──────────────┼────┤│4│徐梓豪所持用│102年2月26日│A：喂！│101年度│││0000000000號│凌晨1時30分│B：你在哪？│他字第│││行動電話（代│53秒│A：朋友車上啦！怎樣？│2759號│││號B）撥打黃││B：你沒有要來喔？│卷一第20│││冠雄所持用09││A：好啦！│頁│││00000000號行││││││動電話（代號││││││A）││││├──┼──────┼──────┼──────────────┼────┤│5│黃冠雄所持用│102年2月26日│B：怎樣？│101年度│││0000000000號│凌晨1時53分│A：你下來啊！│他字第│││行動電話（代│26秒│B：我已經在樓下了。│2759號│││號A）撥打徐││A：啊？│卷一第21│││梓豪所持用09││B：我在樓下。│頁│││00000000號行││A：走出來啦！││││動電話（代號││B：好啦!││││B）││A：嗯！││└──┴──────┴──────┴──────────────┴────┘