裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4585號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4585號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上訴人即被告丁○○選任辯護人 黃重鋼 律師
林上鈞 律師 廖穎愷 律師上列上訴人，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第259號，中華民國95年8月23日、95年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第9513號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○明知具有殺傷力捷克CZ廠75型口徑9mm之制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1把、90制式子彈2顆及具有殺傷力之土造子彈2顆，均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，未經許可，不得寄藏持有之，竟自民國（下同）87年間起，在臺北縣淡水鎮夜花園茶藝館內，受年籍不詳綽號「青蛙」成年男子委託代為保管後，即受寄藏放於臺北縣三芝鄉共榮社區公園內垃圾桶旁土堆裡。丁○○前因傷害罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑四月，於93年3月24日易科罰金執行完畢，不知警惕，於94年4月14日下午3時許，在臺北縣三芝鄉共榮社區垃圾桶旁拾獲仿FN廠半自動手槍製造金屬玩具手槍，經換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力之8厘米手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號）、內有直徑8mm土造金屬彈頭具殺傷力土造子彈1顆及不具殺傷力土造子彈1顆，丁○○明知具有殺傷力之上開改造手槍及子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，未經許可，不得持有，竟未經許可，自該時起非法持有上開槍彈。嗣94年4月15日凌晨1時30分許，在臺北縣三芝鄉埔頭坑52號「520小吃店」內，丙○○與友人乙○○、 華偉男 等人酒後，與丁○○、 練忠興 、甲○○等人口角，丙○○與乙○○遭練忠興持該小吃店廚房內2把菜刀砍傷（傷害部分另為不起訴處分）後，練忠興、丁○○、甲○○等人即駕車離去。丙○○憤於同日凌晨2時許，先至臺北縣三芝鄉共榮社區公園內垃圾桶旁之土堆裡取出其藏匿之上開制式手槍子彈後，再至台北縣○○鄉○○街○○○巷口附近，夥同友人 江進忠 、華偉男前往尋找丁○○、練忠興等人理論，至同日凌晨3時30分許，丙○○見丁○○等人座車開過來，即將伊攔下，因不滿丁○○持藏放於自小客車內上開8釐米改造手槍，對江進忠叫囂，而與丁○○發生口角，二人繼而持攜帶手槍扭打，拉扯間丙○○所持上開手槍誤擊1顆子彈，貫穿丁○○右肩窩，致丁○○受有肺內出血、右側多處肋骨骨折等普通傷害（傷害部分另為不起訴處分）。丙○○遂委託江進忠打電話向台北縣政府警察局淡水分局（下稱淡水分局）員警 潘以峰 表示自首之意，於同日凌晨4時10分許，持上開2把手槍及子彈至淡水分局自首，並接受裁判，淡水分局員警遂循線查獲，並扣得上揭槍彈。
二、案經臺北縣政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭寄藏槍彈之犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）丙○○，先後於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦承不諱，且有扣案捷克CZ廠製75型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1把，及90制式子彈2顆及具有殺傷力土造子彈1顆（3顆子彈均經試射）在卷可稽，事證已甚明確。又扣案上開槍彈送鑑驗後，槍枝部分，認係捷克CZ廠製75型口徑9mm制式半自動手槍，槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑9mm制式子彈，認具殺傷力；子彈部分，子彈3顆均經試射，其中2顆認係口徑9mm制式子彈，具殺傷力；另1顆，認係土造子彈，經試射，可擊發，具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年5月19日刑鑑字第0940063426號槍彈鑑定書在卷可稽（參見核退字第947號卷16頁），佐以該子彈遭擊發後，同案被告丁○○受傷情狀，該槍彈均具有殺傷力，洵堪認定，從而，被告寄藏手槍及子彈之犯行，均堪認定，自應依法論科。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○，固坦承持有上開8厘米改造手槍及子彈情事，並有扣案仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之具殺傷力之8厘米手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號）及直徑8mm土造金屬彈頭具殺傷力之土造子彈1顆在卷可稽，被告雖矢口否認有上開犯行，並先後辯稱不知系爭槍枝具有殺傷力云云，但查：
(一)扣案上開槍彈送鑑驗後，槍枝部分，經性能檢驗法鑑驗認係仿FN廠半自動手槍製造金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，嗣經原審函請內政部警政署刑事警察局以試射法再加以鑑驗，經實際試射後認彈頭發射速度為181公尺／秒，計算其發射動能為45.87焦耳，單位面積動能為91.25焦耳／平方公尺，已足以穿入豬隻皮肉層及人體皮肉層，具殺傷力；子彈部分，子彈2顆均經試射，其中1顆可擊發，認具殺傷力；另1顆，經試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年5月19日刑鑑字第0940063426號槍彈鑑定書及該局95年4月20日刑鑑字第0950053995號函文在卷可稽（參見核退字第947號卷16頁，原審卷46頁），是該槍彈，均具有殺傷力，洵堪認定，被告上開辯稱，核係卸責之詞，不足採信。
(二)被告於本院再辯稱該槍枝之槍管，其係以膠帶貼上，應無法擊發云云，惟依偵查卷84頁之相片所示，該槍枝因遭被告持用，與丙○○拉扯而脫落乙節，有該相片可憑，再依上開槍彈之鑑驗報告及偵查卷87頁相片所示，該槍管可輕易黏上，是鑑驗單位先以性能檢驗法鑑驗，再依原審囑託而試射結果，均能擊發，已如上述，足見槍管尚非無法使用，益見被告上開所辯，難以輕信。況且，本院審理時依被告選任辯護人之請求，交互詰問證人丙○○結果，依伊所證述：槍枝送去警局時是分解的，丁○○當時拿的時候，槍是好的，他抓伊的槍，伊抓他的槍，他的槍一開始如果就是分解的，伊怎麼會有拉扯他槍枝的動作，他的槍有無貼膠帶，伊不知情等語（參見本院卷58頁），參以被告確有持槍枝對於丙○○同夥江進忠叫囂情節，丙○○確因與丁○○互相拉扯致槍枝走火而誤傷丁○○，被告如確認該槍枝無法擊發，何須一併攜帶在身（其內另有子彈）等情，足見被告上開所辯，係卸責之詞，不足採信。再者，系爭槍彈，均經鑑驗，且送交警員時原係分解，均如上述，選任辯護人請求傳喚員警 王一明 、潘以峰及鑑定人，核無必要。至證人甲○○，雖經傳喚，未能到庭，但其於警訊證述之目擊開槍過程（參見9513號偵查卷30頁），與本案被告二人對互相拉扯致槍枝走火等情，供述相符在卷，無再待其出庭作證必要。從而，本案事證明確，被告丁○○辯稱不知槍彈具有殺傷力云云，顯難採信，是其上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
三、按，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪，然未經許可持有槍枝子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，均只論為一罪，核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可寄藏手槍罪、第12條第4項未經許可寄藏子彈罪（起訴書係記載持有手槍及子彈，惟實行公訴檢察官於原審中已變更為寄藏手槍及子彈，不再變更起訴法條）。核被告丁○○上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪。次按，被告二人行為後，刑法第2條法律變更適用、第33條第5款罰金之規定、第42條罰金易服勞役規定、第47條累犯之規定、第62條自首之規定，已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，第2條係規範行為後法律變更適用所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又被告於犯罪時之刑法第33條第5款係規定「罰金：1元以上」，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第33條第5款則規定：
「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之。」，比較修正前後之規定，以修正前規定，較有利於被告，應適用修正前刑法第33條第5款之規定。被告行為時刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，該易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（於95年7月1日修正刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最高得以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1仟元、2千元或3千元折算1日。」，比較修正前後易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，應適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。又刑法第62條有關自首之規定，修正前規定為「必減」其刑，修正後改為「得減」其刑，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，係屬刑法第2條第1項之「法律變更」，經比較新舊法結果，修正後條文並未對被告更為有利，自應依刑法第2條第1項前段規定，依修正前刑法第62條前段規定，減輕被告丙○○之刑。再者，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，修正後該47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，被告丁○○有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其係於受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前後之新舊法，均為累犯，並無何者有利或不利之情形，自應逕適用裁判時法。又刑法第55條但書，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自不生新舊法比較問題，應適用新法規定。
四、本件被告丙○○一行為觸犯上開未經許可寄藏手槍、未經許可寄藏子彈二罪名，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條規定，從1重之未經許可寄藏手槍罪處斷。又被告於犯罪後未被有偵查權之公務員或機關發覺其為犯嫌前，向淡水分局員警潘以峰自首，進而接受裁判，有潘以峰之職務報告書及臺北縣政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單可稽，合於自首之要件，應依修正前刑法第62條前段減輕其刑。又本件被告丁○○一行為觸犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪二罪名，為想像競合犯，應依修正後刑法第55條規定，從1重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其係於受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正後刑法第47條第
1項規定論以累犯，並加重其刑。原審經審理結果，認被告二人罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第62條等規定，並審酌被告二人犯罪之動機、手段，及擁槍自重，嚴重影響社會治安，被告丙○○犯後坦承犯行深表悔悟，被告丁○○犯後，否認犯行等一切情狀，量處被告丙○○有期徒刑二年十月，併科罰金新台幣十萬元，量處被告丁○○有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣五萬元，並一併依修正後刑法第42條第3項規定諭知易服勞役之折算標準。另認，扣案之捷克CZ廠75型口徑9mm之制式半自動手槍1把，扣案之仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之具殺傷力之手槍1把，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至上開制式槍枝，同時扣案子彈3顆，業經試射，已不具有子彈之完整結構，失去其效能，改造槍枝扣案之子彈2顆，其中1顆經試射，不能擊發，另1顆業經試射，已不具有子彈完整結構，失去其效能，爰均不併予宣告沒收。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告二人提起上訴，丙○○請求輕判，丁○○否認犯罪，或請求宣告緩刑，核均為無理由，自應予駁回。又被告丙○○犯後，雖與丁○○達成調解，賠償60萬元，但此係傷害案情，與本案寄藏槍彈，並無直接關連，原審於量刑時已斟酌公訴人、被告選任護人之意見（參見原審卷100頁），本院公設辯護人指稱原審未斟酌此和解情事，自嫌無憑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅榮乾到庭執行職務中華民國96年1月31日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官沈宜生法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國96年2月1日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。