裁判字號：臺灣高等法院臺南分院87年上更㈠字第65號民事判決
裁判日期：民國89年04月05日
裁判案由：給付貨款
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十七年度上更㈠字第六十五號Ｅ
上訴人廣進塑膠股份有限公司法定代理人陳進訴訟代理人李家慶律師
凃榆政律師吳文淑律師被上訴人 唐先 企業股份有限公司設台南縣○○鄉○○路○○○號法定代理人姚理珠訴訟代理人陳信村律師複代理人張巧妍律師訴訟代理人 黃國慶
楊清安律師蘇正信律師蔡進欽律師蔡弘琳律師右當事人間給付貨款事件，上訴人對於臺灣臺南地方法院中華民國八十四年十月十一日八十四年訴字第七九六號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣伍佰壹拾萬叄仟伍佰元，及其自民國八十四年六月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，暨其假執行之宣告與訴訟費用負擔之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
（三）被上訴人應返還上訴人新台幣（下同）五百四十二萬二千六百四十二元，及自民國八十五年七月廿四日起算，依週年利率百分之五計算之利息。
（四）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
（一）系爭機器通常耐用年限達二十年，且出廠至鑑定時不到二年，均於上訴人妥善保管中，且於交付鑑定前已由被上訴人之實際負責人黃國慶率員親自維修認可，自無因二年時間而造成所謂功能耗損等疑慮：
１、本件系爭製袋機及淋膜機等二部機器業於前審時經鈞院交付中國生產力中心鑑定，由鑑定報告結果顯示系爭兩部機器顯有嚴重瑕疵，茲摘錄如次：
⑴製袋機部份：
①製袋機輸收送部份有積袋現象。
②無法生產糖、麵粉及穀類等包裝開口袋。
③袋體印刷上有油墨痕跡沾塗袋體之瑕疵。
④生產速度未達型錄標準規格表所載每分鐘一百六十只袋體。
⑵淋膜機部份：
系爭淋膜機因Ｔ型模頭兩端之Ｖ型模唇壓條固定片內、外兩側有積料溢出現象，故連帶造成片模不穩、厚薄不均，無法穩定淋膜出完整之淋膜紙（牛皮紙基材不時出現未受淋膜之區塊），因滴料而破壞壓力輥輪之矽利康膠面，無法完成合乎品質之淋膜等多項問題，顯見系爭淋膜機並未具備其型錄所載「淋膜時無粘著工作物現象」、「淋膜片膜穩定、厚薄均勻」等效用。
２、由前開摘錄之內容觀之，已足證系爭機器於被上訴人交付時即已具有重大瑕疵。至最高法院判決發回意旨雖對於機器出廠約二年後始付鑑定存有疑慮，然上訴人就此業於上訴理由狀舉證說明系爭機器出廠後通常可耐用時間達二十年以上，況查本件系爭兩部機器於交付後之試車階段即已發現有重大瑕疵，而上訴人亦未使用系爭機器運轉量產，故自不可能有因使用而磨損等現象發生。目前該二機器雖係安裝於上訴人工廠，委由上訴人妥善保管中，惟依前述之說明，均可證明系爭機器於出廠時即已具有重大瑕疵，故系爭機器雖係於出廠約二年後，始付鑑定，惟應不影響該鑑定報告之效力。
３、被上訴人 於鈞院 庭訊時提出鑑定時未使用揮發性油墨故形成沾黏等印刷問題云云，試圖質疑中國生產力中心之鑑定報告結論，惟查鑑定時均有兩造當事人之代表在場，且鑑定使用之油墨係由被上訴人唐先企業股份有限公司（以下簡稱唐先公司）所提供，此有鑑定機關即中國生產力中心函件內容可稽：「有關本案製袋機部份已於八月十六日配合兩造人員完成現場鑑定工作」及鑑定報告第十五頁85/08/16測試鑑定紀錄所載「油墨四桶（唐先公司所有）」可證，故可知既然原料由被上訴人提供，自表示渠等專業認知該種油墨適用於系爭機器，且被上訴人既已派出實際負責人參與鑑定過程，於鑑定過程中並未表示意見，竟於鑑定結果出爐後年餘始又於鈞院提出爭執，顯與常理有違，是有關被上訴人對印刷問題之說辭云云，純係空言指摘，實不足採。
４、再查有關上訴人並未使用製袋機部份，亦經被上訴人於鈞院八十七年八月十九日庭訊時所自認。就上訴人未使用淋膜機部份，被上訴人雖曾執上訴人發貨之統一發票辯稱上訴人曾使用淋膜機製作淋膜布出售云云，惟查上訴人原本購買被上訴人公司所生產之淋膜機，固然係為製作出售淋膜布之用，但因系爭淋膜機不堪使用，上訴人遂委外加工始得供應客戶，亦即上訴人係將PE布交由泰聚、冠聚、豪建等三家塑膠股份有限公司加工淋膜，此由上訴人所呈上證九之一號、上證十之一號、上證十一之一號觀之，自可證明。況查被上訴人所提出之統一發票，其上亦僅載PE布而非淋膜布，與上訴人售出淋膜布時必載明「淋膜」等字樣不同，故被上訴人所辯顯無可採。
５、又被上訴人於試車階段即已由其實際負責人黃國慶（註：被上訴人之代表人姚理珠為其妻）多次至被上訴人工廠試圖修復系爭機器，但均無成果；復查系爭機器於交付中國生產力中心鑑定前，黃國慶等人更曾至上訴人工廠檢驗系爭機器，更將多處零件拆回修換（見鑑定報告第十三頁起），且諸多零件設備為被上訴人拆走迄今仍未組裝還原（如氣動切刀），惟無論被上訴人如何更換，被上訴人均無法順利修復瑕疵，故鑑定報告乃認定系爭機器具有重大瑕疵，是在系爭機器送鑑定之前，被上訴人實亦認該等機器存有瑕疵，否則，被上訴人又何來修復之問題，抑有進者，益證系爭機器係無法修復之不堪用品，與出廠二年無關。
６、綜上，系爭機器既未經上訴人生產使用，且上訴人亦均有妥善保管，更經被上訴人徹底檢修始付鑑定，則何來機器性能因二年時間之經過而耗損之虞？
（二）中國生產力中心所製作之鑑定報告公正性不容質疑，且系爭機器欠缺被上訴人炫示之功能，瑕疵自已明顯：
１、被上訴人為掩飾系爭機器不具型錄登載功能之事實，竟先質疑中國生產力中心並非專業，因認鑑定結論不足採云云，惟姑不論鈞院前審送鑑定前，實已經被上訴人認可後，鈞院始交由中國生產力中心鑑定，此有被上訴人八十五年六月十八日致上訴人傳真信函影本可稽，實則被上訴人亦參與鑑定過程，乃今鑑定結果對其不利，其竟改口稱鑑定機關非專業，是其所辯，自無足採。
２、被上訴人任意臆測上訴人購買系爭機器之用途云云，惟此亦顯與事理有違，而不足採；況其所舉理由尤屬無稽。蓋被上訴人指稱上訴人購買系爭機器僅為生產水泥及化工製品原料袋之用，故不能生產糖麵粉等開口袋，因認並不影響上訴人營業云云，惟查本件之事實為上訴人高價購買系爭製袋機本即希望能生產各種開口袋，增加產能，而被上訴人提供之型錄炫示系爭機器能生產各種開口，且其交付後被上訴人更隱匿系爭機器無法生產糖麵粉穀類之開口袋之情事，詎被上訴人竟顛倒黑白，任為主張，是其所辯，實不足採。茲簡單例舉社會一般交易經驗為例：某人購買蘋果及柳橙之多功能榨汁機，購得之榨汁機卻無法製作柳橙汁，但出售之廠商非但不承認榨汁機有瑕疵，反而說某人既不吃柳橙，買雙重功能榨汁機為何？由是更足證明被上訴人所言為臨訟卸責之辭，無足為採。
（三）被上訴人提出之所謂印刷問題，用以質疑鑑定報告，純係延滯訴訟，不足為採：
１、被上訴人於鈞院庭訊時提出鑑定時未使用揮發性油墨故形成沾黏等印刷問題云云，試圖質疑中國生產力中心之鑑定報告結論，惟查鑑定時均有兩造當事人之代表在場，且鑑定使用之油墨係由被上訴人唐先公司所提供，此有鑑定機關即中國生產力中心函件內容可稽：「有關本案製袋機部份已於八月十六日配合兩造人員完成現場鑑定工作」及鑑定報告第十五頁85/08/16測試鑑定紀錄所載「油墨四桶（唐先所有）」可證，故可知既然原料由被上訴人提供，自表示渠等專業認知該種油墨適用於系爭機器，且被上訴人既已派出實際負責人參與鑑定過程，於鑑定過程中並未表示意見，竟於發現鑑定結果對其不利之情形一年餘後，始於鈞院提出爭執，顯與常理有違，是有關被上訴人對印刷問題之說辭云云，純係空言指摘，實不足採。
２、另查，於本件訴訟進行中，被上訴人唐先公司不斷提出類此之爭執，無論係於庭訊時不附證據任意指摘鑑定報告之真實性，或於答辯狀中竟篇充斥著主觀猜測之詞及與本件無關之事項，均足證被上訴人已係臨訟辭窮。茲舉例言之，被上訴人猜測上訴人購買製袋機並非使用於「非淋膜布」云云，業經上訴人正面第六行起中具體指駁，惜被上訴人仍再次提出此種主觀無據之論調，令人不解？另，被上訴人為逃避系爭機器之品質保證責任，如型錄所炫示之「可生產如肥料、糖、麵粉等用的開口袋（請見上證十三號被上訴人型錄之用途／功能所載）」等，竟致曲解自行製作之型錄內容，指稱系爭機器本來即無法製作該些開口袋云云，核被上訴人此等之行為，除浪費法院及當事人之精神、勞力及金錢外，對於限縮法律爭點，協力推動訴訟進行毫無助益，是被上訴人所辯純係為拖延訴訟進行。
（四）實則，兩造間契約中明文，上訴人於被上訴人完成試車後始需付清尾款，然查本件中，被上訴人雖稱雙方已完成試車云云，但依中國生產力中心之鑑定報告結果，系爭機器實存有諸多嚴重瑕疵，依社會一般經驗法則，上訴人怎會於無法使用情形下，冒然同意驗收？上訴人更不可能於無法生產無瑕疵產品之情況下，使用系爭機器大量生產產品售之理，然查被上訴人堅稱渠等出售之系爭機器已完成試車，對此一有利自己之主張，依舉證責任分配之法理，自應由被上訴人提出證據證明之，然歷審法院雖命被上訴人提出證明（如試車報告等），被上訴人迄今仍無法提出，益證被上訴人所言不實，既然系爭機器尚未驗收完成，上訴人自無給付貨款之義務。
（五）有關上訴人將系爭機器設定動產擔保抵押，僅係製造業購買機器設備時之交易習慣，不足證明上訴人已承認受領系爭機器；再者，上訴人於系爭機器試車階段亦已通知被上訴人有關之瑕疵：
１、有關被上訴人主張上訴人將系爭機器設定動產抵押即意味上訴人已承認受領系爭機器乙節，殊有誤解，查為資金週轉運用之便利，上訴人尚於未購買系爭機器前即與台灣銀行就系爭機器購買價金為貸款協議，並於購入後立即辦理設定動產擔保抵押，故是否為動產擔保抵押實與上訴人是否從未檢查或通知被上訴人交付物具有瑕疵為二件事，不能混為一談。
２、系爭機器交付、試車時間及有無驗收等節，爰將相關時間及過程敘述如次：⑴淋膜機部份：
系爭淋膜機於民國（下同）八十三年四月十六日交付上訴人後，於同年同月底由被上訴人派員至上訴人處試車，因一直無法正常運作，故每隔二星期即由被上訴人副廠長 曾俊元 親自或派員至上訴人工廠修理，持續至八十四年一月間，足堪證明系爭機器確有嚴重瑕疵並欠缺保證之品質，否則被上訴人何需多次派員修理且均無法修復？況淋膜機之氣動切刀先前即為被上訴人取回修理，迄今均未送回安裝（請見中國生產力中心鑑定報告第十二頁末七行起），倘上訴人未通知機器有瑕疵，被上訴人豈會將上開切刀取回修理？⑵製袋機部份：
系爭製袋機於八十三年四月二十八日交付上訴人，經二、三次之試車均未試好，此後被上訴人即未再至上訴人處修理，上訴人雖曾通知被上訴人派人試車，但被上訴人卻未派人前來，故上訴人只得自行試車，前後共計約二至三次之試車，間隔約三、四天至一星期，但亦無法改善諸如表面不平整、黏合度不佳及印刷模糊等問題，此有第一審審理時之證人 呂義勇 所為證詞可稽。
３、上訴人已依通常程序檢查系爭機器，並已盡通知瑕疵之義務，且本件中，被上訴人故意不告知瑕疵，上訴人行使解除權實於法有據：被上訴人雖爭執上訴人未依通常程序從速檢查所受領之機器，已視為承認所受領之物云云，惟查，依前開說明，已足證上訴人確於機器交付後即已通知被上訴人機器之瑕疵故上訴人並未怠於通知，被上訴人仍一再以此為主張，顯已辭窮；退步言之，況於本件中，被上訴人所出售之機器欠缺保證品質，且被上訴人故意不告知瑕疵，依民法第三百五十七條之規定，亦不適用承認受領之規定，故本件中，上訴人並未承認受領系爭機器自明。
４、承上，上訴人與被上訴人間約定就其所出賣之機器需經上訴人驗收始由上訴人給付買賣價金尾款，此為雙方買賣合約第八條所明文，故在被上訴人完成系爭機器試車驗收完成前，上訴人自無需付價金尾款，然本件中，由於上訴人曾多次向被上訴人要求修復系爭機器未果，自不符驗收標準，此亦為歷審命被上訴人提出試車或驗收之證明時，被上訴人均無法提出驗收證明之由來。易言之，系爭機器既未經上訴人驗收並給付價金尾款，則何來上訴人已承認受領系爭機器？上訴人原信任被上訴人能將系爭機器修復，儘速開始生產製品，惜因被上訴人所出售之機器具有設計上之瑕疵而無法透過其員工修復，而被上訴人在未取得試車驗收證明前，即要求上訴人支付價金尾款，甚至起訴請求，然查被上訴人既故意不告知系爭機器之固有瑕疵，依民法第三百六十五條第二項規定，亦無六個月除斥期間規定之適用，上訴人行使解除權，自無不當。
５、有關上訴人與訴外人台灣銀行設定高額動產擔保乙節，並非如被上訴人所指單係純以系爭機器為動產擔保標的，而係以①宏普鐵工廠製造之印刷機，②博翔機械工業股份有限公司製造之縫製機及③系爭機器二台等為動產擔保之抵押標的，故再次證明被上訴人所言不實；況依據動產擔保契約之約定，訴外人台灣銀行（動產擔保交易之債權人）係「得」行使占有之權利，經查上開動產擔保抵押債務僅餘新台幣三百餘萬元，上訴人並可隨時清償，塗銷動產擔保抵押登記，況台灣銀行在上訴人清償債務之情形下是否當然行使其占有權利，已值懷疑？故於上訴人行使解除權時，尚不構成所謂系爭機器業陷於返還不能之問題。
（六）末查，依動產擔保交易法第十八條之規定及學者 史尚寬 之見解，上訴人與台灣銀行間就系爭機器之動產擔保抵押契約並不影響上訴人解除權之行使：
１、最高法院於發回意旨中提及依動產擔保交易法第十七條規定，據以質疑上訴人可能陷於返還不能等語，實則，上訴人得徵得台灣銀行之同意以提前清償之方式解除動產擔保契約，而依解除契約回復原狀之法理，將系爭機器返還被上訴人。
２、再者，依動產擔保交易法第十八條之規定：「抵押權人依前條第一項規定實施占有物時，應於三日前通知債務人或第三人。前項通知應說明事由並得指定履行契約之期限，如債務人到期仍不履行契約時，抵押權人得出賣占有物．．．。抵押權人不經第一項事先通知，逕行占有抵押物時，如債務人或第三人在債權人占有抵押物之十日期間內履行契約，並負擔占有費用者，得回贖抵押物．．．」故於本件中，倘因訴外人台灣銀行欲對抵押物（即系爭機器二台）實施占有，依前開法條之文義，台灣銀行需於三日前通知上訴人，上訴人自得適時清償貸款以終止動產擔保契約；又縱台灣銀行不經通知即行占有抵押物，上訴人亦得清償貸款並負擔占有費用而取回抵押物。
３、是不論台灣銀行是否先行通知上訴人或逕為占有，上訴人均得以清償貸款之履行契約方式阻斷台灣銀行之占有權利或清償貸款履行契約及給付占有費用之方式回贖抵押物，均得順利取回抵押物而交付被上訴人，而絕不至於發生返還不能之問題。且民法第二百六十二條第一項係指有毀損滅失或其他情形不能返還者，解除權始告消滅，而此處之「其他情形不能返還」，實務上雖無判例可稽，惟依學者史尚寬之見解須符合「解除權人將給付物移轉於第三人，或於給付物上為第三人設定權利，在社會觀念上解除權人已不能使第三人之權利消滅而致不能返還」，故所謂不能返還仍應限於為因可歸責於解除權人之事由，造成給付物事實上及終局之返還不能，然參諸前開動產擔保交易法第十八條之規定，即便系爭機器為台灣銀行占有，亦為暫時之狀態，上訴人仍可隨時清償貸款，終止動產擔保之貸款契約，使台灣銀行占有之權利消滅，並不致造成系爭機器終局之滅失或喪失占有，故最高法院之見解認上訴人解除權消滅之疑慮顯有誤解。
（七）系爭機器確有民法第三百五十四條所稱之重大瑕疵，故上訴人依法解除契約實為適法：有關系爭製袋機及淋膜機確實具有民法第三百五十四條規定所稱「滅失或減少價值及滅失或減少通常效用或契約預定效用之瑕疵」，且被上訴人有故意不告知瑕疵之情事，上訴人業已依法解除與被上訴人間之買賣契約，被上訴人請求給付上訴人給付買賣價金，自無理由，況且被上訴人對上訴人尚負有損害賠償之債務，而上訴人亦已依法主張抵銷。
（八）上訴人所主張之所失利益及所受損害均有財政部公佈之客觀計算數值可稽：
１、所受損害部份：⑴上訴人主張因系爭機器無法使用而提供物料委外加工部份總支出之加工費用
為五、六六六、○八三元，再依據財政部公告之八十三年度、八十四年度及八十五年度之營利事業各業所得額標準及同業利潤標準淨利率均為百分之九計算（上開比率之計算為毛利率－費用率＝淨利率），因委外加工之所受損害應為五○九、九四八元。縱以上訴人公司八十五年度營業利益率為百分之
八．○九計算（上開比率之計算為銷貨收入淨額－營業成本－營業費用＝營業利益），所受損害亦達四五八、三八六元。
⑵雇用技工 黃泉興 修理系爭機器所支出修繕費用共計二六五、二九○元。⑶就所受損害部份若依財政部公告之標準計算，則上訴人合計所受損害高達為
七七五、二三八元。若依上訴人公司之營業利益率計算，則亦至少為七二三、六七六元。
２、所失利益部份：上訴人主張倘系爭機器可正常運作，則至解除買賣契約之日止之總產值可達為
八一、八三三、二八六元，倘以前開財政部公告之標準（即百分之九）之淨利率計算，則上訴人所失利益約為七、三六四、九九六元。縱以上訴人公司八十五年度營業利益率為百分之八．○九計算，所失利益亦達六、六二○、三一三元。
３、綜上，上訴人因系爭機器不堪使用所受損害及所失利益，倘依財政部公告之標準計算為八、一四○、二三四元。若依上訴人公司營業利益率計算則為七、三
四三、九八九元。是無論依據何種計算方式，上訴人所受損害及所失利益均已超過上訴人所主張之抵銷金額，故上訴人之抵銷自屬符合規定。
４、針對前開製袋及淋膜布之利潤比，上訴人亦提出同業即永安紙業股份有限公司出具之信函，證明製袋之利潤比為百分之三十三以上，淋膜布之利潤比為百分之二十五，均較前開財政部公佈之營業利潤比百分之八．○九為高，故上訴人依財政部公佈之數值計算所受損害及所失利益，自屬允當。
三、證據：除援用歷審所提證據外，補提（一）唐先企業股份有限公司製袋機型錄（二）相片四幀，（三）臺灣省建設廳函暨動產抵押登記證明書、動產抵押契據、動產擔保交易登記標的物明細表（機器部分），統一發票、臺灣銀行彰化分行清償貸款函、上訴人公司損益表、營利事業各業所得額標準及同業利潤標準、永安紙業股份有限公司函。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決
(一)上訴駁回。
(二)第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）按系爭製袋機及淋膜機經鑑定之結果並非不能使用，因機械已交付上訴人達二年之久，製袋機之性能適用於淋膜之編織布及複合牛皮紙材料，在被上訴人型錄上之製造流程圖已甚清楚，並敘明：有效地生產各式複合袋、淋膜布密封袋等，顯見已就製袋機而使用之原科及產品敘述甚詳。
（二）由上可知系爭製袋機通常之效用；微論未淋膜之編織布無法於系爭製袋機製袋並非該製袋機之瑕疵，且上訴人就其主張被上訴人故意不告知瑕疵亦毫無舉證以實其說，空言主張，自難令人相信。查買受人應按物之性質依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人，買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發現之瑕疵外，視為承認其所受領之物，民法第三百五十六條定有明文。如上訴人購買製袋機是欲製造非淋膜之編織布，一試即知，焉有於交付機械達一年餘，於被上訴人起訴請求貨款才謂買受之物有瑕疵，誠為意圖賴債之詞。
（三）再詳閱型錄之說明可清楚的看出就製袋機通用型之敘述是在強謂其可製造各類之「開口袋」（仍需淋膜）及單切法凹邊式填充口袋，並非專就糖、麵粉、穀糧袋予以說明，更非保證可生產上開非淋膜之編織袋，且上訴人同時購買淋膜機、製袋機並執有被上訴人產品之型錄，並有經營十餘年之經驗以觀之，其購買製袋機殊不可能是要用來製造編織袋（應是要用於台肥之化工原料袋因與台肥涉訟而閒置至今）。
（四）綜上所述，系爭機械除因使用一段時間所生產之瑕疵外，仍具通常之效用，要無設計上之瑕疵可言。
（五）按中國生產力中心就機械之鑑定固具有相當之專業，唯其就多層牛皮紙，pp/pe編織布製袋機，其功用性能是否專業，則尚非無疑。目前於國內上此種高速製袋機，其所適用於製袋之原料均需以多層牛皮紙或淋膜之pp、pe編織布才能製造，此並非僅為被上訴人之製袋機需用之原料如此，他業者也是相同，故此種高速製袋機通常效用均為如此。觀之被上訴人於八十六年一月二十一日更審前開庭時提出之國內另二家製造此製袋機業者之目錄甚致並無原料之說明，而被上訴人之型錄印有製袋之流程顯示需經淋膜之編織布始進入本機械製袋，並且標示編織袋特用之機種（DS-WH-21M型）適用於無淋膜之P/PP/E編織布，故由被上訴人之型錄可清楚的顯示本機種所適用之製袋原料甚明（多層牛皮紙或淋膜之PP、PE編織布）。
（六）實者，上訴人於購買系爭機械時表示欲生產水泥及化工原料袋，並於了解淋膜機及製袋之功能、用途，才購買淋膜機及PRS-KN-6M機型之製袋機，且衡以常情，系爭機械總金額達七佰三十三萬元，焉有不了解機械功用、性能，貿然購買之理，再者，上訴人經營生產塑膠袋工作業已達十餘年，就生產一般無淋膜之編織袋，根本勿庸購買淋膜機及高速製袋機知之甚稔（僅購買價格便宜甚多之自動切縫機如更審前被上訴人提出之型錄或編織袋特用之機種即可），實不可能高價購買機械生產不合經濟效用之編織袋。
（七）上訴人於被上訴人交付機械後即就系爭機器設定高額之動產抵押與台灣銀行（超過該機器之購買價格），並約定「...如擬出讓抵押物...或擬變更抵押物之現況時，均應事前徵得貴行（註：即台灣銀行）書面同意..」云云，上訴人既未取得臺灣銀行之書面同意，自無法返還系爭機械與被上訴人，其解除契約要難成立。
三、證據：援用第一審所提證據外，補提機器相片二幀。
理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：上訴人於八十三年二月二十五日向伊購買系爭ＤＳ-KW-6M製袋機及DS-LM100/1600K三合一用淋膜機各一台，價金為七百三十三萬元，已付五百十萬四千元，尚欠二百二十六萬元；又於八十三年四月十二日向伊購買MODEL:DS-4/720SH高速圓筒編織機十二台，價金共為三百四十二萬元，已付一百零八萬元，尚欠二百三十四萬元，另有加值營業稅五十三萬七千五百元（雖統一發票金額依上訴人要求載為一千一百二十五萬元，然因實際買賣價金為一千零七十五萬元，故以00000000元＊５％計算加值營業稅），迄今迭經催討，均置之不理，為此提起本訴，對於被告之抗辯則稱：（一）按系爭製袋機及淋膜機經鑑定之結果並非不能使用，因機械已交付上訴人達二年之久，製袋機之性能適用於淋膜之編織布及複合牛皮紙材料，在被上訴人型錄上之製造流程圖已甚清楚，並敘明：有效地生產各式複合袋、淋膜布密封袋等，顯見已就製袋機而使用之原科及產品敘述甚詳。（二）由上可知系爭製袋機已具通常之效用；微論未淋膜之編織布無法於系爭製袋機製袋並非該製袋機之瑕疵，且上訴人就其主張被上訴人故意不告知瑕疵亦毫無舉證以實其說，空言主張，自難令人相信。查買受人應按物之性質依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人，買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發現之瑕疵外，視為承認其所受領之物，民法第三百五十六條定有明文。
如上訴人購買製袋機是欲製造非淋膜之編織布，一試即知，焉有於交付機械達一年餘，於被上訴人起訴請求貨款才謂買受之物有瑕疵，誠為意圖賴債之詞等語。
二、上訴人則以：上訴人向被上訴人購買之上開製袋機及淋膜機各一台，於交付時未具通常之效用，且缺少被上訴人所保證之品質迄今無法使用，致渠損失重大，估自八十三年十月一日起，先計算至八十四年五月三十一日止，計損失二千二百七十七萬九千二百五十元（自八十四年六月一日起之損失，將另行計算請求）應由被上訴人賠償。關於製袋機及淋膜機各一台，被上訴人狀載價金為七百三十三萬元，惟渠已交付被上訴人支票十六張，金額合計五百七十七萬九千二百元，被上訴人已兌現其中十二張，金額計四百七十七萬九千二百元，是被上訴人尚有二百五十五萬零八百元未受償。而編織機十二台，合計價金應為三百十八萬元，渠已付一百零八萬元，尚欠二百十萬元。但因被上訴人交付之上開製袋機及淋膜機具有重大瑕疵，且被上訴人係故意不告知瑕疵，又因系爭機器係由被上訴人生產製造，此等瑕疵之發生係可歸責於被上訴人之事由，則渠自得主張解除契約，茲以八十六年一月二十一日上訴補充理由㈤狀繕本之送達向被上訴人為解除系爭機器買賣契約之意思表示，兩造間買賣契約既經解除，被上訴人自無從再向上訴人請求給付買賣價金，尚且應返還渠已付之四百七十七萬元（或被上訴人所主張之五百十萬四千元），茲以之與渠尚積欠未付之圓筒編織機部分買賣價金及營業加值稅相抵銷，退步言之，即令主張解除契約不合法，然因被上訴人出售予渠之系爭製袋機、淋膜機有嚴重瑕疵無法使用，致渠受有損害計約九千餘萬元，渠亦得主張與之相抵銷云云置辯。
三、兩造就上訴人於八十三年二月二十五日向伊購買系爭ＤＳ─ＫＷ─６Ｍ製袋機及DS-LM100/1600K三合一用淋膜機各一台，價金為七百三十三萬元，又於八十三年四月十二日向伊購買MODEL:DS-4/720SH高速圓筒編織機十二台，已付一百零八萬元，先後於八十三年四月二十八日、同年五月二十日陸續交付上開系爭機器，上訴人並於八十四年六月十二日始發函通知有瑕疵部分，並無爭執，兩造爭點厥在系爭製袋機及淋膜機機器有無瑕疵？依其瑕疵之解除契約是否合法？系爭契約有無約定保證品質？上訴人對系爭機器是否已盡檢查通知義務？應否視為受領買賣標的物之機器？經查：
（一）、按物之出賣人，對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉
於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。又買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。又買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。
民法第三百五十四條、第三百五十六條、第三百六十五條分別定有明文。
（二）、再按「物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價
值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。是依第三百七十三條之規定，危險移轉於買受人之時，有第三百五十四條第一項所稱之瑕疵者，出賣人對於買受人，應負擔保之責」；又按「上訴人出賣與被上訴人之土地，登記之地目既為建築用地，依民法第三百五十四條第一項之規定，自負有擔保其物依第三百七十三條危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，或減少通常效用或契約預定效用之瑕疵。茲系爭建地在交付前既屬於運河碼頭用地，依照都市計劃不得為任何建築，則不惟其通常效用有所減少，抑且減低經濟上之價值，從而被上訴人以此項瑕疵為原因，對上訴人解除買賣契約而請求返還定金及附加之利息，自為民法第三百五十九條、第二百五十九條第一款第二款之所許」。業據最高法院分別以二十九年度上字第八二六號、四十九年度台上字第三七六號著為判例可資參照。
（三）、查本件上訴人固主張系爭製袋機及淋膜機機器均有瑕疵，惟遲至八十四年六
月十二日始以和美郵局第一四八號存證信函通知被上訴人系爭製袋機及淋膜機均有瑕疵，交貨後迄今無法使用云云。（至系爭高速圓筒編織機並無瑕疵之指訴，而以上開系爭製袋機及淋膜機機器所受瑕疵損失請求賠償，抵銷編織機所欠價款。）此有該和美郵局局存證信函附卷可據。次查系爭製袋機及淋膜機機器係分別於八十三年四月十六日、同年月二十八日交付，有被上訴人於原審所提出之出貨單可據，並有證人曾俊元、 謝文雄 等於原審之證述可據。上開製袋機係於八十三年六月二十一日校正，同年月三十日校正完畢，至淋膜機係於同年四月二十九日試車，同年五月中旬即已正常運作，亦有上開證人謝文雄、曾俊元於原審之證述情節可據，見原審卷第七十六頁、第八十一頁。據此則系爭機器當無瑕疵。雖上訴人所舉出該公司代理廠長呂義勇於原審所陳原告公司係於八十三年六、七月間始將系爭製袋機送到云云，交付時間已有出入不合。關於系爭製袋機部分，即如依呂義勇所言當時，被上訴人試車試了二、三次，後來即未再來，試車結果是表面不平整、黏合度不佳，及印刷模糊，（已有發見瑕疵）。後來上訴人渠等即自行試車，但仍舊無法改善，在這之前，渠等仍通知被上訴人公司派人試車，但他們未派人來，渠等始自行試車。試車間隔約三、四天或一星期，總共試車二、三次云云。見原審卷第七十三頁背面、第七十四頁正面。上訴人亦迭於原審及本院陳明其等有電話通知被上訴人機器有瑕疵，見本院八十八年四月二十三日準備程序筆錄。則如確有發見瑕疵即應迅速通知被上訴人，並應為適當之處理。
詎上訴人不為權利之主張，竟仍陸續付款（此有上訴人於原審於八十四年七月十七日所提出之被上訴人付款簽收簿可據），直至被上訴人於原審起訴（八十四年六月十三日）之時，始作抗辯，顯見上訴人之瑕疵之解除權六月除斥期間，依上揭民法第三百六十五條之規定應已逾越，因不行使而消滅。矧系爭製袋機機器之瑕疵是否交付時（危險移轉時）所存在，亦有爭執，上訴人未舉證以實其說，自不足採信。關於系爭淋膜機部分，即證人黃泉興於本院前審之八十五年六月十日亦到庭陳稱：伊去上訴人公司修繕淋膜機，有二年，故知系爭淋膜機是新的，該淋漠機冷卻輪裂開，冷氣會跑出來，故．．
．其去修理，被上訴人公司把其修理之疤燒掉，氣動切刀部分．．由上訴人公司人員自行修理等語。顯見時間推至八十三年六月間，系爭淋漠機確係新產品，又當時機器已在修理中。至如為被上訴人應負責之瑕疵，則何以未向被上訴人主張，並任由上訴人公司所請之公司人員自行修理或委由外人之黃泉興修理。顯見上訴人公司，應亦有通知被上訴人瑕疵並請修理之問題，則系爭淋膜機機器瑕疵之解除權六月除斥期間，依上揭民法規定亦已逾期，因不行使而消滅。矧系爭淋膜機為新產品，機器之瑕疵是否交付時（危險移轉時）所存在，亦有爭執，上訴人未舉證確實證明以實其說，自不足採信。
（四）、雖財團法人中國生產力中心之機器設備鑑定報告認鑑定之系爭製袋機及淋膜
機機器均有瑕疵，此有該中心之八十五年十一月二十七日所發鑑定報告可據，惟其鑑定之標的物，在鑑定時已有各種損壞、撞凹、折斷、斷裂、損毀、凹痕、更換、修補、焊接、切刀鈍化、蓋未鎖、被刮傷、加裝、更換變頻，有相片三十四幀可按，自與機器新買時所交付之新產品，有甚大差距，殊難遽於認係符合交付時（危險移轉時）之產品，且上訴人於本鑑定前已使用或放置二年餘之久（鑑定期間為八十五年七月二十四日至同年十月二日），是否依適當方法使用、修理，亦不得而知，亦難遽認瑕疵確係由於被上訴人所出售交付時即有存在。矧既有上揭損壞修補等情形，即上開生產力中心亦陳明「系爭設備交付迄今已二年，本中心僅能對設備之現況鑑定，至於二年時間對機器性能之影響，則不予鑑定。」見本院前審卷第一一四頁。則縱該機器有其該中心所指之瑕疵，亦難遽認係上訴人交付時，確已存在，始較合理。系爭機器既已如上述。交付二年餘，成為上揭損壞修補之中古物，自難掩其性能折舊退化之情形，應可想見，其如何強稱回復以前新品之狀況，衡以常情殆已不可能。又證人即上開生產力中心之鑑定人 徐德和 亦到院陳明：「（鑑定時系爭機器是否尚可使用？）可以。製袋機可以使用，但有小瑕疵，淋膜機沒辦法製造出產品，要看由誰操作。」「（鑑定前系爭機器有無使用過？）機器有動過，但無法判斷出是試俥或生產。」，見本院八十八年十二月三日準備程序筆錄，顯見系爭製袋機瑕疵尤非重大，而可以使用，又淋膜機亦確被使用過，是試俥或生產？如是試俥造成鑑定所指之瑕疵即淋膜機Ｔ型模頭兩端之近似Ｖ型模唇壓條固定片內、外兩側有積料溢出之事實等，何以上訴人迄未主張？且上開系爭機器原為新品，嗣有甚多損壞修補等情形，已如上述，上訴人於二年間如何操作，並非無因，其有不適當方法人員使用、或修理，當可想見。而上訴人就被上訴人如何試俥未完善，即不願再修理，並未舉證以實其說，上訴人又何可自行覓被上訴人以外之人修理、更換零件，並於瑕疵時歸咎被上訴人？綜上所述，即認系爭機器現有瑕疵，亦難謂上訴人之解除契約合法。
（五）、又上訴人主張出賣人之被上訴人有不告知之瑕疵？本件系爭機器即或有上開
瑕疵，是否為被上訴人所隱藏？或確知而故意不告知？此項主張既有利上訴人，其舉證責任，自應由主張之上訴人負擔。惟迄未據上訴人舉出確證以實其說。即上開生產力中心之機器設備鑑定報告亦未指明所鑑定出之瑕疵確係出賣人不告知之隱藏瑕疵，可以得見，難認上訴人之主張得以成立。
（六）、又本件上訴人主張出賣人之被上訴人欠缺所保證之品質。惟經查系爭機器之
買賣合約，並無如何之特約保證品質，即依其型錄之廣告，至多僅有性能說明，亦無如何之表明願負如何高品質之保證。此有兩造成立之預定買賣合約書、被上訴人之多層牛皮紙編織布製袋機型錄可據。且上訴人亦未提出何常見之為出賣人之被上訴人交付時，有所出具之保證書或保證卡等，難遽認被上訴人即應負有如何之保證品質責任。上開生產力中心之機器設備鑑定報告，雖陳稱有積袋之瑕疵，．．各三種等等，亦非如何指摘被上訴人有欠缺所保證之品質，有該機器設備鑑定報告附卷可按。上訴人遽認被上訴人有欠缺所保證之品質，容有誤解。此部分上訴人之主張，亦有未合。
（七）、至被上訴人主張上訴人怠於通知，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為
已承認其所受領之物，查本件上訴人固迭次陳明其有電話通知，被上訴人亦有派人前來修理系爭機器等情節，既有上開證人呂義勇、黃泉興之證詞可按，被上訴人亦確有派人前往校正之事實，已如上述可按，則當已盡檢查之義務，自無所稱怠於通知，而視為已承認其所受領之物，合併說明。被上訴人之抗辯，自難成立。惟既因已逾時效，解除契約已不合法，已如上述，上訴人自亦仍負其給付買賣價金之責。從而，上訴人所主張之抵銷，因未合法解除契約，其請求賠償損失以抵銷購買編織機之價金等，均無理由，應不准許。
四、又原告主張對被告於八十三年二月二十五日向原告購買DS-KW-6M製袋機及ＤＳ─ＬＭ１００＼１６００Ｋ三合一用淋膜機各一台，價金為七百三十三萬元；又於八十三年四月十二日向原告購買MODEL:DS-4/720SH高速圓筒編織機十二台；價款均未付清之事實，據原告提出預定買賣合約書影本二件、帳卡明細表及統一發票（均影本）各一件、出貨單影本金件為證，已如上述，為被告所不爭，自堪信為真實。又原告主張被告向其購買之DS-KW-6M製袋機及DS-LM100/1600K三合一用淋膜機，尚欠二百二十六萬元未付清，而所購之上揭高速圓筒編織機，尚欠二百三十四萬未付清等情，雖為被告所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）上訴人於八十三年二月二十五日向被上訴人購買之DS-KW-6M製袋機及DS-LM100/1600K三合一用淋膜機各一台，上訴人雖主張已給付被上訴人五百七十七萬九千二百元（但其中未兌現之支票四張合計一百萬元尚未兌現），並舉付款簽收簿為證，但為被上訴人所否認而有爭執，經查上訴人提出之付款簽收簿（影本）所載八十四年三月二十九日期，票號Ａ00000000號，面額十萬五千二百元之支票，已載明係「氣壓軸」之款項，足見並非給付淋膜機本體之款項，是以其下雖另附記：「（淋膜機）」字樣，但與其他付款摘要所載「淋膜機及製袋機款」方式不同，且氣壓軸並非淋膜機之基本配備，亦經本院向中國生產力中心函查屬實，有該中心之鑑定報告附卷可稽，上訴人又未能舉證證明該款即為給付淋膜機本體之款項，則其主張該張支票係支付本件淋膜機之款項，自不足採；又八十三年七月二十九日期，票號Ａ00000000號，面額二十萬元、八十三年八月二十九日期，票號Ａ00000000號，面額二十萬元、八十三年九月二十九日期，票號Ａ00000000號，面額二十萬元之支票各一紙，上訴人雖亦主張係給付本件淋膜機及製袋機款，但亦為被上訴人所否認而有爭執，被上訴人並請求上訴人提出該簽收簿原本供核對，上訴人既未能提出，而依該影印之簽收簿，似有先以修正液塗去原有文字再影印之痕跡，則被上訴人否認該三紙支票非未支付，並稱係給付本件淋膜機及製袋機之款項，應非無因；再者，上開三紙支票，係上訴人給付另筆抽紗機之款項等情，已據前往上訴人公司收取該三紙支票之被上訴人公司廠長 翁銀榮 到場證實在卷（參見原審卷第四十五頁背面、第四十六頁），況且支票為無因證券，要難以之作為給付原因之證明，又被上訴人既否認上開三紙支票係給付本件淋膜機及製袋機之款項，而上訴人在此之前亦曾向被上訴人公司購買其他機械，亦有被上訴人提出之動產擔保交易登記申請書（影本）足稽，復為兩造所不爭，而上訴人又未能舉證證明上開三紙支票確係給付本件淋膜機及製袋機之款項，是上訴人主張上開三紙支票係支付本件淋膜機及製袋機之款項云云，自不足採。扣除上開四紙支票款額，則上訴人給付被上訴人之本件淋膜機及製袋機之款額確為五百十萬四千元無訛，因之，被上訴人主張上訴人尚積欠本件淋膜機及製袋機之金額為二百二十二萬六千元（並非二百二十六萬元）應可採信。被上訴人逾此部分，既係因計算錯誤，而有未合，其請求自為無理由。
（二）上訴人於八十三年四月十二日向被上訴人購買MODEL:DS-4/720SH高速圓筒編織機而與被上訴人訂立之合約書，已載明每台單價為三十三萬九千元，有被上訴人提出之該合約書影本在卷足憑，而兩造買賣之數量為十二台，亦為兩造各自陳明在卷，依此計算之總價應為四百零六萬八千元，此為上訴人致被上訴人之郵局存證信函所自承，有被上訴人提出之郵局存證信函影本一件在卷可稽，但被上訴人主張因折讓後實際售價每台為三十萬元，又因上訴人不用變頻器，每台再扣一萬五千元，因此每台實售為二十八萬五千元，雖為上訴人所否認，然如依上訴人之主張，每台扣除變頻器三萬五千元後之單價應為三十萬四千元，則上訴人抗辯每台之單價為二十六萬五千元，已屬無據，而難予信採，何況變頻器於八十三年間一般市面之售價，每只確約為一萬四千元至一萬五千元之間，亦據本院向台灣區機器工業同業公會查明屬實，有該會八十五年六月二十九日台區機會企字第八五０六０八號函附卷可稽，與被上訴人所主張者相當，且被上訴人主張每台之單價為二十八萬五千元，既少於依兩造簽立之合約約定之單價扣除上訴人抗辯應扣除之金額，自可採信；依被上訴人主張每台單價之標準計算，則總價應為三百四十二萬元，是以上訴人主張總價為三百十八萬元，自非真實；再者，上訴人已給付購買上開MODEL:DS-4/720SH高速圓筒編織機十二台之價款一百零八萬元，此為兩造各自陳明在卷，因此，被上訴人主張上訴人尚有二百三十四萬元未付清，應屬實情。
（三）本件買賣總金額為一千零七十五萬元，雖統一發票金額載為一千一百二十五萬元，然被上訴人於原審就加值營業稅部分，仍以實際買賣金額計算即五十三萬七千五百元（00000000元ｘ５％）請求上訴人給付，雖於本院審理時主張依一千一百二十五萬元計算加值營業稅，然因被上訴人並未提起上訴或附帶上訴，故該部分仍應以五十三萬七千五百元計算其請求，始於法相符。
五、綜上所述，上訴人所積欠買賣金額款項應為五百十萬三千五百元（0000000元＋２及３４００００元＋５３７５００元），從而，被上訴人本於買賣關係於原審請求給付金額超逾上開金額暨其利息、及假執行部分，即有未洽，原審未予詳查，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，此部分為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至被上訴人本於買賣關係於原審請求給付上開金額範圍內，並應自起訴狀繕本送達之翌日（即八十四年六月十五日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許，上訴人猶執前詞聲明廢棄，非有理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，無庸一一論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國八十九年四月廿五日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官高明發~B3法官莊俊華右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年四月廿八日~B法院書記官侯瑞富