裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第2973號刑事判決
裁判日期：民國90年05月15日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上易字第二九七三號
上訴人即自訴人甲○○原名上訴人即被告戊○○選任辯護人 林豐順 被告丁○○右上訴人因詐欺案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度自字第五六五號中華民國八十九年十一月八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於被告戊○○詐欺得利部分撤銷。
戊○○以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑貳月。如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其餘部分上訴駁回。
事實
一、戊○○於民國八十五年五月間許，曾與甲○○（原名 丁文吉 ）共同於○○○區○○○路賓果遊樂場，約一、二月後戊○○與甲○○結束上開高雄地區投資，而分別取回原出資額及獲利，戊○○因見該項網路賓果遊樂場之經營有利可圖，乃承租台中市○○路○段一百四十二號一樓及地下室，進行裝潢及電腦設備之購置，其因自有資金不足乃邀甲○○投資，甲○○應允投資及借款予戊○○，並於八十五年八月六日及八月十六日，分別匯款新台幣（下同）二十五萬元及一萬五千元至戊○○所指示其妻丁○○於台中市第十一信用合作社水湳分社內之第0000000000000號帳戶內，供戊○○運用，戊○○嗣因他故無法繼續該項網路賓果遊樂場之經營，並欲向甲○○再行借款二十五萬元，甲○○為求確保債權，乃要求戊○○提供不動產設定抵押供為擔保，戊○○乃於八十五年九月六日提供其妻丁○○（另為無罪之諭知）名下坐落台中市○○區○○段○○○○號土地及其上之同段第一九四六號建物（門牌號碼台中市○○區○○街○巷○○號），設定三百萬元之抵押權與甲○○，甲○○始再交付二十五萬現金予戊○○之妻丁○○轉交戊○○，並取得付款人台中市第十一信用合作社水湳分社、發票人丁○○、票號ＧＭ0000000號、發票日八十五年十月二十五日、面額二十五萬元之支票一紙，詎屆期戊○○因經濟掘据，無力清償債務，其為求能將丁○○名下之上開台中市○○區○○街○巷○○號房屋及土地順利出售，竟基於意圖為自己不法利益之犯意，於八十五年十月底某日，向甲○○佯稱：欲出售上開不動產以清償積欠甲○○之上開債務，而要求甲○○先行同意塗銷上開三百萬元抵押權登記，俾能高價出售，致甲○○不疑有詐應允，戊○○於八十五年十一月七日塗銷上開抵押權登記後即於八十五年十二日二十七日將上開不動產出售予不知情之 劉耀升 ，隨即離去上開雷中街住所，未依約清償所積欠甲○○之上開債務，致甲○○上開債權，因而喪失抵押權之擔保利益，此甲○○始知受騙。
二、案經甲○○向本院提起自訴。
理由
一、訊據被告戊○○固雖矢口否認犯有詐欺得利犯行，辯稱：伊因經營「網路賓果遊樂場」缺乏資金，乃向自訴人借款二十五萬元，並交付丁○○票號ＧＭ0000000號、面額二十五萬元之支票供擔保，一萬五千元已清償，另二十五萬元部分亦償付四萬元，現僅欠自訴人二十一萬元，伊雖有將上開不動產設定抵押權予自訴人，係因自訴人原應允投資台中地區之賓果遊樂場六十萬元，且表示其姊亦有錢可借伊，嗣自訴人與其姊均未出資，伊始於獲得自訴人同意後方塗銷抵押權之設定，伊並未施用詐術謀取不法利益等語。惟查右開犯罪事實業據自訴人甲○○指訴綦詳，並有匯款單、支票及系爭不動產之設定、塗銷登記資料在卷可稽，次查被告亦供承台中地區之賓果遊樂場係八十五年八月間籌設，並有被告所提之進貨等單據在卷可參，另丁○○於原審陳稱：有收到自訴人交付之二十五萬元現金，並交給自訴人一張伊名義之支票，伊不清楚戊○○何時還自訴人錢等語，自訴人就所辯已還自訴人一萬五千元款項部分，又未能提出證據證明，則連同之前自訴人投資、借貸之款項合計已達五十一萬五千元(被告戊○○所稱清償四萬元係八十五年十二月間)，且抵押權設定登記之日期為八十五年九月六日，亦與自訴人所述最後一筆二十五萬元借款日期相近，自訴人為確保債權而要求被告戊○○提供不動產供擔保，亦與常情相符，再查扺押權雖係為擔保債權滿足清償而設定，然被告僅積欠自訴人五十一萬五千元，若非自訴人及其姊有應允再借被告現款，被告當不致設定三百萬元高額抵押權予自訴人之理，然系爭抵押權既係自訴人為求確保債權而設定，自訴人上開債權較普通債權顯享有更高之擔保利益，若非被告以須先塗銷系爭抵押權登記，始能賣得較高價錢還款為由，要求自訴人同意塗銷抵押權，自訴人豈有在未獲清償前率予同意塗銷抵押權登記之理？參以被告戊○○於自訴人同意塗銷上開抵押權之後，隨即於於八十五年十二月十一日，將上開不動產出售與不知情之案外人劉耀升，有不動產登記資料可查，復未能提出任何出售上開不動產所得款項之合理流向，即離去原住居所，迄今仍未清償自訴人債務，益見被告戊○○於向自訴人表示塗銷抵押權登記出售不動產還債時，有為自己不法利益之意圖，被告 劉鳳 並因而取得財產上之不法之利益，事證明確，被告戊○○所辯已得自訴人同意，無不法利圖，顯係脫卸之詞不足採信，犯行堪予認定。
二、核被告戊○○所為，係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，原審予以論罪科刑固非無見，惟查自訴人於八十五年八月十六日匯交被告之款項係一萬五千元，原審誤認為十五萬元，又被告詐欺所得利益僅五十一萬五千元，另卷附日期八十五年四月十九日之電腦照片係在高雄地區賓果遊樂場拍攝，原審誤認係在台中拍攝，另刑法第四十一條業於八十九年一月四日修正，同月十日公布十二日生效，比較新舊法律規定，以新法之規定有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，應適用有利於被告之新法論處，原審未及適用諭知易科罰金之折算標準，均有未洽，被告戊○○上訴否認犯罪雖無理由，於原審判決既有如上未當之處，應由本院撤銷改判，爰審酌被告戊○○犯罪之動機、目的在圖一己私利、犯罪手段尚屬平和及其犯罪所生之損害暨犯罪後未能坦承犯行、未與自訴人達成民事和解清償欠款等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、自訴意旨另以：被告戊○○與其妻即被告丁○○共同偽稱要開設網路咖啡店而邀自訴人投資及向自訴人借款，達一百五十三萬五千元，實際上並未開設，因認被告戊○○與被告丁○○共同犯刑法詐欺取財罪，另被告丁○○有與被告戊○○共同施用詐術而取得塗銷抵押權之不法利益，另犯刑法詐欺得利罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，又按刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪之成立，以基於詐欺之犯意施詐術使人陷於錯誤，而使自己或第三人得財產上不法之利益為要件，若其並無詐欺故意，亦未施用詐術，即不構成該罪。訊據被告戊○○、丁○○均堅決否認有自訴人所指詐欺犯行，被告戊○○辯稱：確有依計劃開設，嗣因缺錢週轉，始停業，並非施用詐術而取得上開股金及借款，且自訴人所提匯款部分，其中五十萬元係自訴人投資高雄地區賓果遊樂場之款項，其餘十二萬元已清償等語。經查自訴人所指被告戊○○及丁○○以開設「網路咖啡店」為由而向其取得一百五十三萬五千元，就其中四十萬元現金部分並未能提出證據供調查，匯款五十萬元部分被告戊○○堅稱係自訴人投資高雄之款項，而自訴人就其投資○○○區○路賓果遊樂場而另行交付被告戊○○之五十萬元現款亦未能提出證據供調查，被告所稱高雄網路賓果遊樂場係八十五年四月裝置，六月一日始營業之事實，有其所提八十五年四月十九日拍攝之照片在卷可參，自訴人亦不否認該照片係其所投資之高雄網路賓果遊樂場，又自訴人嗣後自高雄之網路賓果遊樂場退夥後，因案外人乙○○無法償付退夥金而將ＧＤ－七五三九號小自客車交付並於八十五年十一月一日過戶與自訴人之妻 韓雅玲 ，有被告戊○○所提交通部公路局台北區監理所函在卷可考，另被告戊○○係於八十五年八月間始籌設台中地區賓果遊樂場，有其所提之進貨等單據在卷可參如上述，次查自訴人另提之十二萬元，核其匯款日期係八十五年四月一日，自訴人就此債權並無何擔保，若被告戊○○未還，自訴人焉會於八十五年五月三十日再將投資款匯入被告丁○○之帳戶，且於同年八月六日及十六日再匯款借被告戊○○，再查自訴人與被告戊○○之前在高雄地區係投資「網路賓果遊樂場」有獲利，自訴人對被告戊○○係於台中開設「網路賓果遊樂場」而非「網路咖啡店」應有認識，況被告戊○○確有租賃台中市○○路○段一百四十二號一樓及地下室房屋，進行「網路賓果遊樂場」之裝潢及電腦設備購置等情，有被告戊○○所提出之租賃契約書及上開進貨單等卷可資佐證，足見五十萬元匯款係自訴人投資高雄網路賓果遊樂場，十二萬元匯款被告戊○○已清償，被告戊○○確有經營「網路賓果遊樂場」之事實，被告戊○○所辯尚堪採信，至被告丁○○雖為被告戊○○之妻，然自訴人自承上開一切投資及借款事宜，均係被告戊○○與其商談，而非被告丁○○，且參諸民間經營事業者，常有以妻名義開立支票帳戶供為運用或於日常家務，由妻代為轉交款項之情，自難僅據自訴人所持支票及匯款帳戶為被告丁○○名義，或被告戊○○上開詐欺得利之不動產原係登記於被告丁○○名下等情，遽認被告丁○○與被告戊○○間有犯意聯絡及行為分擔，此外復查無其他積極證據，足證被告戊○○有自訴人所指詐欺取財犯行（股金及借款部分）、被告丁○○有自訴人所指詐欺取財（股金及借款部分）及詐欺得利（塗銷抵押權部分）犯行，既不能證明被告戊○○、丁○○二人此部分犯罪，原審就此部分爰為被告戊○○、丁○○無罪之諭知，認事用法並無不當，自訴人上訴並無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條、刑法第二條第一項前段、第三百三十九條第二項、第一項、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十年五月十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第九庭
審判長法官陳筱珮法官古金男
法官康應龍右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃薰慧中華民國九十年五月十七日
Ｋ