裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年抗字第52號刑事裁定
裁判日期：民國100年03月10日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定100年度抗字第52號抗告人即受刑人 王錫淵 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國100年1月25日裁定（99年度聲字第3273號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：受刑人即抗告人王錫淵因違犯毒品危害防制條例之施用第一級、第二級與持有第一級毒品各罪，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年度執聲字第4382號聲請定其應執行刑，並經臺灣高雄地方法院以99年度聲字第3273號裁定依檢察官所請，定應執行刑為有期徒刑2年1月在案。然受刑人另犯有毒品危害防制條例之罪，前復經臺灣高雄地方法院以98年審訴字第4569號判處有期徒刑8月1次、
4月1次、3月1次，而定應執行有期徒刑1年1月，及經最高法院以99年台上字第774號判處有期徒刑7月1次、7月1次、4月1次、8月1次、4月1次，定其應執行刑為有期徒刑2年1月等罪之執行案件，既亦符合刑法第50條所為裁判確定前犯數罪者，併合處罰之規定，惟何以並未將上開各罪併入上開裁定附表內一併裁定，致受刑人深感疑惑？爰對此提起抗告，請將原裁定撤銷，更為適當合法之裁定。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。又數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。又刑法第53條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，以二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者為必要，若於其中甲罪之判決確定後，復犯乙罪，則甲、乙兩罪即無適用該條之餘地；如1人犯3罪，其犯第2罪時，第1罪之裁判尚未確定，迨犯第3罪時，已在第1罪裁判確定之後，則第3罪對於1、2兩罪，均不得謂為裁判確定前所犯之數罪，因而亦即不能適用數罪併罰之例定其執行刑，有最高法院33年非字第19號、29年抗字第62號判例意旨可資參照。另按，裁判確定後另犯他罪，不在數罪併罰規定之列，故裁判確定後，復受有期徒刑之宣告者，前後之有期徒刑，應予合併執行，不受刑法第51條第5款關於有期徒刑執行年限之限制，亦經司法院大法官會議釋字第202號及98號解釋闡釋在案，足資遵循。
三、經查，本件受刑人即抗告人王錫淵前因犯如附表所示之違反毒品危害防制條例罪（施用第一級毒品、第二級毒品及持有第一級毒品），先後經原審分別判處如附表所示之刑，並另就其中附表編號1-3、4-5各定其應執行之刑為有期徒刑1年3月、1年，均經分別確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決在卷可稽。茲檢察官聲請就上開部分再合併定其應執行之刑，揆諸上開規定，應認其聲請為正當，自應依前揭規定，定其應執行之刑。
四、至受刑人所陳其另犯毒品危害防制條例案件，且業經臺灣高雄地方法院以98年審訴字第4569號判處有期徒刑8月、4月、3月，並定應執行刑為有期徒刑1年1月，及經最高法院以99年台上字第774號判處有期徒刑7月、7月、4月、8月、4月，定其應執行刑為有期徒刑2年1月等罪，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第15-16頁背面），而堪以認定。惟查，上開原審98年度審訴字第4569號判決，及最高法院99年度台上字第774號判決，係分別於民國99年1月25日、99年2月4日確定在案，有上開前案紀錄表在卷可據。而觀諸受刑人所犯本件應定執行刑之各罪，其犯罪時間分別為99年2月25日、99年7月4日、99年7月
5日，均已在上開二確定判決之後。是揆諸上開判例及解釋意旨，受刑人所陳其更早之前所犯而業經原審及最高法院判決確定之各罪，與本件附表所示各罪，自不在數罪併罰之列，即無從與本件併予定其應執行之刑，而應另行合併執行。受刑人執此抗告，殊有誤會。再關於定應執行之刑，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，復已受內部性界限之拘束者，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由，亦有最高法院75年台上字第7033號判例、80年台非字第473號判例足資參考。
茲查，本件受刑人所犯如附表所示各罪，依前揭規定數罪併罰定應執行刑之方法，並參酌其前已各定執行刑部分之計算結果，原審定其應執行刑為有期徒刑2年1月，其所為執行刑之量定，亦尚屬允恰。
五、綜上所述，原審法院審酌前開各情，因認本件聲請，核屬正當，乃依法定其應執行之刑，並敘明受刑人所犯如附表編號
2、3、5所示之罪，雖分別經原審判處有期徒刑5月、4月、5月，原得易科罰金，惟因其與如附表編號1、4所示之不得易科罰金之罪，合併定應執行之刑，即毋庸再予諭知得易科罰金之折算標準。經核並無違誤，所定應執行之刑亦屬適恰，抗告人執前揭情詞提起抗告，指摘原裁定不當，要無可採，其抗告為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國100年3月10日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官張意聰法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國100年3月10日
書記官葉淑華