臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第26號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上易字第26號刑事判決

裁判日期：民國100年03月10日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上易字第26號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳智文選任辯護人林鴻駿律師上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第1698號中華民國99年11月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第37067號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳智文係址設高雄市○○區○○路236之1號1樓「福將遊藝場」實際負責人，基於賭博之犯意，於民國98年12月7日，在上開公眾得自由出入之店內，擺設水果盤之賭博性電子遊戲機，與不特定之人賭博財物，並僱用不知情之 吳萱琳 、 林惠寶 （均經檢察官為不起訴處分）擔任開分、洗分服務員之工作，賭博方式為賭客持現金以一定比率如1:1、1：10、1：50開分把玩，由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，機具上顯示之分數依據遊戲規則而倍數增減，賭客可請店員就機具上所顯示之分數加以計算後（洗分），以1:1比率換取寄分卡分數，再持寄分卡分數至櫃檯向陳智文兌換等值現金。適有賭客 陳世明 （已經原審判決確定）基於賭博之犯意，於同日12時40分許，前往上址開分把玩水果盤電玩機臺，嗣於同日19時許，陳世明累積至5萬分時即要求吳萱琳洗分，由吳萱琳交付1000分寄分卡1張與陳世明，陳世明旋至櫃檯前，以上開1000分寄分卡向陳智文兌換現金新臺幣（下同）1000元，由陳智文在櫃檯先交付200元（10元硬幣20枚）與陳世明，現場埋伏之員警目擊後當場查獲，並扣得上開賭金200元（10元硬幣20枚）、水果盤電子遊戲機1臺（含ＩＣ板1塊）、陳智文所有面額1000點寄分卡1張。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決據以認定事實之各項證據，其中關於傳聞證據部分，除合於刑事訴訟法第159條之1至4或其他傳聞例外規定，本有證據能力外，餘均經當事人於審理中表示對於證據能力「沒有意見」、「同意為本案之證據」，且當事人對於具有傳聞性質之證據，已於本院調查證據時知悉內容，而未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況，認為作為證據並無不當，依同法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告陳智文矢口否認有何賭博犯行，辯稱：本件在櫃臺上查扣之現金200元，是被告陳世明拿紙鈔跟伊兌換零錢，要到門口玩投幣機之用，而非被告陳世明以再玩卡兌換現金云云。
二、經查：㈠陳智文係址設高雄市○○區○○路236之1號1樓「福將遊
藝場」實際負責人，於98年12月7日，在上開公眾得自由出入之店內，擺設水果盤電子遊戲機，並僱用吳萱琳、林惠寶擔任開分、洗分服務員之工作，賭博方式為賭客持現金以一定比率如1:1、1：10、1：50開分把玩，由機具內之IC板程式決定偶然之輸贏，機具上顯示之分數依據遊戲規則而倍數增減，賭客可請店員就機具上所顯示之分數加以計算後（洗分），以1:1比率換取寄分卡分數，再持寄分卡分數至櫃檯向陳智文兌換等值現金。適有被告陳世明基於賭博之犯意，於98年12月7日12時40分許，前往上址開分把玩水果盤電玩機台，嗣於同日19時許，陳世明累積至5萬分時即要求吳萱琳洗分，由吳萱琳交付1000分寄分卡1張與陳世明，陳世明旋至櫃檯前，以上開1000分寄分卡向陳智文兌換現金1000元，由陳智文在櫃檯先交付200元（10元硬幣20枚）與陳世明，現場埋伏之員警目擊後當場查獲等情，業據證人 高銘隆 於檢察事務官調查、原審法院審理時證述明確（偵卷第29-3
0頁、原審法院易字卷第19-27頁），核與證人即同案被告陳世明於警詢、偵訊時之證述相符（警卷第20-22頁、偵卷第4-6頁），並經證人吳萱琳、林惠寶於警詢、檢察事務官調查時證述在卷（警卷第10-12、15-18、20-22頁），復有高雄市政府警察局楠梓分局第一組98年12月7日臨檢紀錄表（警卷第27-28頁）、警備隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品、責付書（警卷第29-37、39-42、44-45頁）、查獲現場及扣押物品照片（警卷第46-92頁）在卷可憑，此部分事實自堪認定。
㈡證人陳世明於警詢及偵訊均一致證稱：伊於98年12月7日是
以開分方式打玩「福將遊藝場」店內水果機臺，伊累積5萬分後即向店員吳萱琳洗分，吳萱琳確認分數後就拿1000分之再玩卡給伊，再玩卡是以1比1之比例兌換現金，伊持1000分之再玩卡向在櫃臺之被告陳智文兌換現金時，被告陳智文先拿200元之硬幣給伊，並向伊表示後面有人，要伊等一下再換給伊剩餘之800元；伊沒有拿200元紙鈔向被告陳智文兌換零錢等語明確（警卷第21頁、偵卷第5頁），核與證人高銘隆於原審法院審理時證稱：伊於本件查獲當天喬裝客人，有看到被告陳世明洗分後拿卡片走到櫃臺，將卡片交給在櫃臺之被告陳智文，被告陳智文就拿零錢200元給被告陳世明；伊當場問被告陳世明，被告陳世明說他卡片先拿給被告陳智文，被告陳智文看到伊走過去時就對他說有人過來，等一下再拿錢給他等語（原審法院易字卷第20-24頁）相符，堪信被告陳世明利用被告陳智文擺放於店內之機臺賭博洗分後，即可取得寄分卡，再憑寄分卡向被告陳智文兌換為現金，且被告陳世明於本件查獲當日確以1000分之寄分卡欲向被告陳智文兌換等值現金，僅因查獲員警在旁致被告陳智文尚餘800元現金未交與被告陳世明。被告陳智文雖辯稱：「在櫃臺上查扣之現金200元，是陳世明拿紙鈔跟伊兌換零錢，要到門口玩投幣機之用。」云云，然查證人陳世明身上既有玩水果盤電玩機臺所累計之積分或寄分卡，如需至門外繼續玩投幣機等電子遊戲機，則其以水果盤電玩機臺所累計之積分換取，或以寄分卡中之200分換取200元代幣或現金即可，又何需先取得寄分卡後，再另外自身上取出200元紙幣來兌換現金之理？此顯不符常情。
㈢綜上所述，被告陳智文上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告陳智文犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。而「對向犯」則係指二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年臺非字第233號判例意旨參照）。是行為人擺設賭博性電玩機臺與不特定人賭博，與參與打玩之賭客間，尚不成立共同正犯。本件被告陳智文經營「福將遊藝場」，擺設賭博性電動機臺，由賭客依開分兌換寄分卡，並持之兌現現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。核被告陳智文所為，係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。
四、原審因依刑法第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告陳智文擺設賭博性電玩機臺，破壞社會善良風氣，助長僥倖歪風；所為並非可取，惟念及被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告陳智文罰金新臺幣2萬元，併諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日。並以按刑法第266條第2項係採義務沒收主義，應優先於刑法第38條第1項第2款、第3款之職權沒收之規定而適用，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收。是本件扣案水果盤電子遊戲機1臺（含ＩＣ板1塊），業據被告陳智文坦承為同案被告陳世明於查獲當日所把玩，核屬當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，應依刑法第266條第2項規定宣告沒收；面額1000點寄分卡1張，係經同案被告陳世明交付被告陳智文以兌換現金之供犯本件賭博罪所用之物，已為被告陳智文所有，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收；及敘明其餘扣案物（電子遊戲機臺61臺、面額1000點寄分卡99張、面額500點寄分卡36張、面額100點寄分卡80張、櫃臺現金4萬9080元），依卷內資料，尚難認定與被告所犯上開犯行有直接、必然之關連性，爰不予宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以被告上開行為，另涉犯刑法第268條之意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博罪云云，指摘原判決不當，為無理由（理由詳下述），應予駁回。
叁、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告陳智文自98年9月1日起即經營「福將遊藝場」從事賭
博犯行，迄98年12月7日被查獲時止（不包括與陳世明對賭該次），認被告陳智文此部分亦犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪嫌。
㈡公訴人於補充理由書（原審法院審易卷第33頁）增列起訴法
條，認被告陳智文另涉犯刑法第268條前段意圖營利供給賭博場所罪嫌等語。
二、被告陳智文自98年9月1日起經營「福將遊藝場」從事賭博犯行部分：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。另按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
㈡檢察官就此部分，並未提出任何相關事證足資說服本院，況
依證人即「福將遊藝場」開分員吳萱琳於檢察事務官調查時證稱：伊幫客人洗分後，拿給客人之再玩卡不能去櫃臺換錢等語（偵卷第21頁），檢察官並未提出積極證據證明被告陳智文自98年9月1日起即接受賭客以寄分卡兌換現金，僅憑扣案之遊戲機臺，尚難認被告自98年9月1日即以扣案遊戲機臺與不特定賭客依偶然之勝負以定財物之得失，是檢察官認被告自98年9月1日起即從事賭博之犯嫌，顯屬不足。
三、被告陳智文是否同時涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪部分：
㈠按刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，
除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之；即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪（臺灣高等法院96年度法律座談會結論參照）。
㈡經查，本件被告陳智文利用合法擺設之電子遊戲機，其中不
確定之輸贏機率與賭客賭博財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，且賭客間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，此與意圖營利而供給賭博場或聚眾賭博之行為，並不相同。被告陳智文雖擺設賭博性電玩機具供人賭玩，仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，難認有何從供給賭博場所或聚眾賭博行為抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間，且公訴人就此部分所指亦未提出其他積極證據以為佐證，即難認被告陳智文另犯刑法第268條之罪。
四、綜上所述，檢察官並未提出積極證據，說服本院確信被告陳智文自98年9月1日起即從事賭博犯行，復無確切事證足認被告陳智文除與被告陳世明對賭外，別有抽頭營利等行為，是以亦難認被告陳智文復同時涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪，就此部分本應諭知無罪之判決，惟因公訴意旨認此部分若成立犯罪，與其前開賭博罪之犯行具有集合犯、裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明（檢察官係就參之一之㈡部分提起上訴，已經本院認為無理由說明如上。）。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國100年3月10日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官鍾宗霖法官任森銓以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年3月10日
書記官呂素珍附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第266條第1項在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。