裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第149號刑事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：重傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第149號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人丁○○律師
乙○○律師上列上訴人因被告重傷害案件，不服臺灣台南地方法院九十五年訴字第一七一四號中華民國九十六年十二月六日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一○九六八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同使人受重傷，處有期徒刑伍年陸月。
事實
一、甲○○與 蘇慶祥 （檢察官另為不起訴處分）係朋友關係，於民國（下同）九十五年四月八日凌晨一時許，在台南市○○路○○號「Ｆ１ＰＵＢ」店內飲酒，於同日凌晨二時三十分許，甲○○至該店櫃台結帳時，因細故遭 林英芳 、 潘國柱 毆打臉頰而未成傷，心生不滿。甲○○隨即撥打0000000000號行動電話聯絡 陳建宏 ，並告知其被毆打等情，陳建宏隨即帶綽號「 孟偉 、 裕仔 」不詳成年男子，持球棒二支（未扣案），前往上開ＰＵＢ店附近「美樂地ＫＴＶ」前，與甲○○會合，四人並往「Ｆ１ＰＵＢ」方向移動，適林英芳於「Ｆ１ＰＵＢ」外講電話，甲○○、陳建宏與綽號「孟偉、裕仔」不詳成年男子，共同萌生重傷害犯意，由甲○○指稱，係店外林英芳毆打其臉頰之人，而陳建宏即帶綽號「孟偉、裕仔」不詳成年男子，追打林英芳，「Ｆ１ＰＵＢ」店員 王美玉 見狀，即叫店內潘國柱快走，潘國柱一跑出店外，甲○○即在後追趕，惟因未追及，乃返回現場追林英芳，斯時林英芳遭陳建宏帶綽號「孟偉、裕仔」不詳成年男子追打，倒臥在地，雖欲爬起，但甲○○見林英芳遭其同夥以球棒毆擊其頭部等處，預見將有重傷害結果發生，而其發生並不違反其本意，不但未阻止其所找來尋仇陳建宏，亦未阻止綽號「孟偉、裕仔」不詳成年男子，持球棒繼續毆擊，反於林英芳倒地不起之際，任令陳建宏與綽號「孟偉、裕仔」不詳成年男子，繼續毆擊林英芳頭部、左股及左手掌處，致其受有創傷性腦膜下腔出血併深度昏迷、頭皮撕裂傷、顏面撕裂傷、左股骨骨折及左手掌骨折，因而成為植物人重傷害，嗣經警據報而循線查獲。
二、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。本件檢察官、被告及辯護人並未就證人潘國柱、蘇慶祥於審判外陳述有所爭執，且迄第一審言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據情形，故 認渠 等已同意作為證據，且經本院審酌後，亦無不適當情形，應認有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○否認於上開時地有重傷害犯行，辯稱：我被林英芳、潘國柱毆打後，當場並無還手，我打電話給陳建宏，係因林英芳、潘國柱放話，不讓我離開現場，且放話說已叫人過來，我怕在現場，遭到更嚴重毆打，才電請陳建宏來載他離開，陳建宏毆打林英芳、潘國柱行為，與我並無犯意聯絡及行為分擔，我只打電話給陳建宏說我被打，叫他來載我離去云云。惟查：
㈠被告於原審供稱：那時對方不讓我走，是我打電話叫 白豬 陳
建宏來帶我走，當時林英芳出來打電話，看到白豬他們拿球棒，就跑給他們追，我那時在後面，「孟偉」看到白豬追林英方就跟著追等語（詳原審聲羈卷六頁）。於偵查中被告供稱：白豬、裕仔、孟偉三人，開了二部車來，白豬就走過來，他手上持木製球棒，就問我是被何人打，我說我被打等語（詳偵查卷五一頁）。由此足證案發時，係由被告聯絡證人陳建宏，陳建宏再夥同「裕仔、孟偉」不詳成年人，攜帶球棒至現場甚明。參酌證人蘇慶祥於偵查中證稱：甲○○突然跳下車，並打電話給白豬，我叫甲○○不要再惹事，我勸他三至五分鐘，然甲○○朋友回電說，他們已到夏林路，甲○○要求我載他回ＰＵＢ旁美樂地，我是因他媽媽曾拜託我說，甲○○喝酒後會惹事，我當時就想要將甲○○帶回家，但我仍載他回美樂地，就看到甲○○朋友二台車，共三人在美樂地前，三人手中拿著球棒；他們問甲○○是那一間，甲○○就帶他們三人到ＰＵＢ裡，我看到林英芳、潘國柱先跑出來，分別往二個方向離去，我還對潘國柱說快點跑，接著甲○○等四人再跑出來，白豬、孟偉、裕仔往林英芳的方向跑去，甲○○往潘國柱方向跑去，我拉著丁要他不要鬧事，接著甲○○又跑回去追林英芳等語（詳偵查卷十三頁）。依上開證人蘇慶祥所述，可見被告聯絡陳建宏後，即由被告帶著陳建宏、綽號「孟偉、裕仔」不詳成年男子，攜帶球棒至ＰＵＢ，找尋被害人林英芳及潘國柱，而證人陳建宏既夥同綽號「孟偉、裕仔」不詳成年男子，攜帶球棒至現場，被告既看見三人到場並持球棒。是時被告對該三人，有可能持球棒毆擊林英芳等情，實難委為不知，被告甚且指明教訓對象為何人，可見被告打電話聯絡證人陳建宏之初，顯係要求其帶人馬至現場教訓林英芳無訛。被告與陳建宏等人，顯有犯意聯絡及行為分擔至明。
㈡次查證人潘國柱於警詢證稱：當時林英芳在該ＰＵＢ外打行
動電話，就被三名男子追打，當時ＰＵＢ櫃台小姐，就向我說，要我快跑，當時我就往美樂地ＫＴＶ方向跑去，當時我被追打等語（詳警卷三六頁）。核與證人蘇慶祥於原審證稱：潘國柱有被人追，是甲○○追潘國柱；我叫潘國柱快走，因我看到他們吵架，且又跑到我前面，所以我叫他快跑，因在ＰＵＢ裡面時，潘國柱講話很客氣，我和他沒恩怨，我害怕潘國柱被甲○○及白豬打，我知道甲○○有找人來，他很憤慨；因此甲○○也有追人，因他們有跑過我前面；甲○○有跑回去追林英芳等語相符（詳原審卷一四一至一四二頁），並有證人蘇慶祥當庭繪製現場圖示在卷可參（詳原審卷一六六頁）。足證被告不僅在案發時有追被害人潘國柱，並於追被害人潘國柱後，又返回追被害人林英芳。觀諸證人陳建宏、孟偉及裕仔等人，攜帶球棒二支到場，且未將被告帶離現場，反分別由被告追被害人潘國柱，另共犯陳建宏、孟偉及裕仔等人則追打被害人林英芳，已如前述。益見被告辯稱，其僅是打電話叫陳建宏，載其離開現場云云，顯不可採。況被告如欲離開現場，儘可就近請蘇慶祥以機車載其離去，何需大費周章，電請陳建宏自遠處開車至現場，載其離去？參酌被告於打電話予陳建宏時，情緒處於盛怒，並邀集陳建宏到場，而陳建宏、孟偉及裕仔等人係攜帶球棒到場，被告甚至於追被害人潘國柱後，又再返回追被害人林英芳。上開各情，相互參酌，益證被告對陳建宏、孟偉及裕仔等人攜帶球棒到場追打被害人林英芳，主觀上並無反對渠等持球棒毆擊被害人林英芳，甚至其後致被害人林英芳重傷害（重傷害部分，詳如後述），亦放任諸證人陳建宏、孟偉及裕仔等人為之。據此，被告與證人陳建宏、綽號「孟偉、裕仔」不詳成年男子間，顯有犯意聯絡及行為分擔，對整個犯罪而言，係屬功能上不可或缺的角色，且居於犯罪支配地位甚明。
㈢再者，證人陳建宏於原審證稱：我到現場時，我車停在美樂
地ＫＴＶ與「Ｆ１ＰＵＢ」中間，我找不到「Ｆ１ＰＵＢ」，所以車子到一半時，就看到被告出來，我們三人下車後，與甲○○在車旁見面，那時我有拿球棒下來，我問被告誰打他，被告以手指裡面，被告有看到我拿球棒，我就走進去，被告和其他二人，應該跟在我後面，我沒注意到距離多長；我走進去「Ｆ１ＰＵＢ」裡面，開門就看到三桌客人，我聽到後面有人在喊「外面那個」，那個人就跑了，二個人就追過去，我也追過去；被害人已在外面，但當時我是在店裡面，因有人喊「外面那個」，被害人就跑了，另外二人跟著被害人跑，我跟在後面跑過去，我到時，他們已經在打了，我也有打，有帶器具過去，球棒二支，放在車上等語（詳原審卷一九九至二百頁）。依證人陳建宏所證，足認陳建宏到場後，係由被告指稱，遭何人毆打，被告亦看見陳建宏持球棒到場，因此苟被告僅有普通傷害故意，則當陳建宏及上開二名不詳成年男子追打被害人林英芳時，被告追被害人潘國柱後返回現場，被告何以不阻止及拿下陳建宏所持球棒，並立即將被害人林英芳送醫！被告於被害人林英芳遭其同夥以球棒毆擊頭部，已預見將有重傷害結果發生，被告猶未阻止共犯攻擊行為，亦未脫離共犯關係，而任令共犯為重傷害行為，顯見被告對此重傷害結果發生，並不違背其本意，被告主觀上與其他共犯間，有重傷害犯意聯絡存在甚明。又觀諸證人陳建宏供稱：我跟另一人各拿一支球棒，被告知我跟另二人在喝酒，但他應明知我會帶這二人過去，（你說你有動手打被害人，甲○○有無跟著你追過去？）應該有，（甲○○有無動手？）應該有，印象中有；我是拿鋁棒及木棒打被害人；（甲○○是否知你拿鋁棒及木棒打被害人？）應該知道等語（詳原審卷一九九至二百頁）。依證人陳建宏證詞，足見陳建宏聽到有人在喊「外面那個」，被害人林英芳隨即跑走，陳建宏所帶不詳成年男子亦追過去，而將被害人林英芳毆擊在地，甚至在其欲爬起時，仍加以攻擊，即可知悉，渠等主觀上，有讓被害人林英芳重傷害故意甚明，否則，何以對已無還手之力者，猶施加如此重手段？從而，被告等人有重傷害犯意，應屬明確。
㈣證人陳建宏於原審證稱：（是否二人先到先打被害人，你第
三個到也打被害人，後來甲○○第四個到，他又繼續打？）甲○○有追過去，但他追過去，整個過程不到十秒鐘，（你到時，你拿球棒，甲○○有無看到？）有，（你拿球棒到「Ｆ１ＰＵＢ」時，甲○○是否知道？）知道，（是否甲○○指示你要打哪個？）他只用手指著說「是外面那個人」，（這是否指叫你去打那個人？）是的；（如有朋友在ＰＵＢ裡面被打，打電話給你的意思為何？）就是要教訓對方；（這個是否還要先講好？）不用，就一瞬間發生的事；（從打電話給你到現場，甲○○指示你，被害人在哪個ＰＵＢ，甲○○說就是那一個，就追過去打，這中間有無停頓？）沒有，就是連續的事等語（詳原審卷二○三至二○四頁）。足見被告任令陳建宏與綽號「孟偉、裕仔」不詳成年男子，繼續毆擊林英芳頭部、左股及左手掌處，致其受有創傷性腦膜下腔出血，並深度昏迷時，業已知悉有可能使林英芳受有重傷害結果，猶基於不確定重傷害犯意，使證人陳建宏與綽號「孟偉、裕仔」不詳成年男子，繼續毆擊被害人林英芳頭部、左股及左手掌處，致其受有創傷性腦膜下腔出血，仍不將其送醫。益證被告於行為時，主觀上有重傷害不確定故意甚明。㈤且觀諸證人陳建宏於原審證稱：（被害人當時是否已經被打
在地上？）我去時，被害人已經在地上，因他還要爬起來，所以我繼續打等語（詳原審卷二○○頁）。足見證人陳建宏於被害人林英芳受傷倒地後，欲爬起時，仍施重力毆擊，終至其無法動彈而昏迷，有照片九張在卷可佐（詳警卷八八至九二頁）。參酌卷附國立成功大學診斷證明書所載被害人林英芳受傷害為：創傷性腦膜下腔出血併深度昏迷，頭皮撕裂傷，顏面撕裂傷，左股骨骨折，左掌骨骨折等語（詳警卷七四至七五頁）。是被害人林英芳所受傷害，大部分在頭部重要部位，除創傷性腦膜下腔出血併深度昏迷，頭皮撕裂傷，顏面撕裂傷外，尚有左股骨骨折，左掌骨骨折傷害。而卷附九十五年四月廿六日診斷證明書醫師囑言載明：「目前林英芳仍於加護病房意識昏迷」等語。另國立成功大學九十五年十月廿日診斷證明書亦載明：「目前林英芳呈重度植物人狀態」等語（詳原審九六年附民字十三號卷）。是被害人林英芳顯已該當刑法第十條第四項第六款所稱：「其他於身體或健康有難治之傷害」。況就被告生活背景及其智識程度以觀，應可知悉，以鋁棒、木棒敲擊他人有可能會造成重傷害結果。依證人陳建宏所言，當時林英芳已經躺在地上，渠等三人也追過去毆打，被告於行為之際，不僅不阻止，反任令共犯陳建宏與綽號「孟偉、裕仔」不詳成年男子，繼續毆擊被害人林英芳頭部、左股及左手掌處，致其受有創傷性腦膜下腔出血，並深度昏迷、頭皮撕裂傷、顏面撕裂傷、左股骨骨折及左手掌骨折，因而成為植物人重傷害，對共犯不擇僅能致輕傷部位，而均往被害人身體可能致重傷頭部部位，加以痛擊，被告行為當時，未阻止共同正犯行為，甚至放任渠等實行，足以致重傷行為，益見被告主觀上顯有使林英芳受有重傷害不確定故意至明。準此，被告辯稱，其無重傷故意，僅係普通傷害故意云云，委無可採。
㈥又本件案發時被害人遭人毆打經過，並有錄影光碟扣案，且
經原審於九十五年十二月廿九日、九十六年三月十四日及九十六年四月十七日分別勘驗，製有勘驗筆錄在卷足稽（詳原審卷三七至四一、五一至五二、六一至六二頁）。綜上所述，相互酌參。被告所辯，為飾卸之詞，不足採信。被告重傷害犯行，事證明確，應堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百七十八條第一項使人受重傷罪，被告與陳建宏及綽號「孟偉、裕仔」不詳成年男子，就上開犯行，彼此間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、刑法修正部分：㈠共同正犯部分：
按刑法第二十八條原規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯」。將舊法實施修正為實行。原實施概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯範圍，既因此而有變動，自屬被告犯罪後，法律有變更，應有新舊法比較適用問題，以新法有利被告。
㈡又新修刑法第五十七條關於科刑時應審酌事項，其中修正後
刑法第五十七條第七款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前同法第八款「犯人與被害人平日關係」之「平日」刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上關係，亦屬科刑時應予考慮標準。修正後同法第八款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準明文化，非屬法律變更（最高法院九十五年五月廿三日第八次刑庭會議決議參照），應無新修正刑法第二條第一項規定適用。
四、原判決以被告重傷害犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告上訴本院後，於九十七年五月十五日，業已支付被害人家屬丙○○賠償金新台幣一五○萬元，經被害人家屬領取，有支票影本及九十七年六月十二日本院審判筆錄在卷可稽（詳上訴卷六七至六九頁），原審未及審酌，自有未洽。被告上訴意旨，指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告僅因細故遭被害人毆打臉頰，即聯絡陳建宏等人到場討回公道，而引發後續重傷害事件，導致被害人林英芳傷勢嚴重，現已成重度植物人；被告無視可能後果，嚴重危害社會秩序；被告重傷害行為，導致被害人林英芳成終生植物人，其未婚妻因此事，被迫墮胎，天倫夢碎，家屬為照料被害人，必須承受身心痛苦，及經濟上巨大壓力；並審酌本件係被害人挑釁在先，三度毆打被告臉頰，被告雖僅承認傷害輕罪，但嗣後努力與被害人家屬和解，已先支付一五○萬元賠償金等情，堪認被告尚有悔悟之心，審酌上開各情，對被告量處有期徒刑五年六月，以資懲儆。至檢察官循告訴人請求，上訴意旨以︰被告本有殺人意圖，卻因被害人僅成重傷害，原判決因認被告僅重傷害意圖，而判處被告十年有期徒刑，顯屬過輕，且被告犯後態度不佳，對被害人家屬不聞不問，而同案陳建宏現已遭檢察官以殺人未遂罪嫌起訴，則被告甲○○所涉究為殺人未遂抑重傷害，原審漏未審酌云云。然查證人蘇慶祥於警詢已證稱：「裕仔、孟偉、白豬（陳建宏）」，其中二人逞兇後，手持球棒開車離開，另一人未看見他如何離開，至被告甲○○則係由伊強行用機車載離現場等語（詳警卷三十頁）。足見被告甲○○及共犯陳建宏逞兇後，係主動離開現場。觀諸被告與被害人間，無深仇大恨，被告係因酒後不滿遭被害人毆打臉頰，始電召共犯陳建宏等前來，持球棒毆打、教訓被害人，但未持利刃或其他兇器，毆擊被害人。案發後，被告等人未再以積極行動，置被害人於死地。顯見被告等毆打被害人時，主觀上無殺人犯意。另被告甲○○上訴意旨，猶執陳詞，否認其有重傷害故意，認其僅有傷害故意，係過失致重傷云云。然被告等人，攻擊部位主要為被害人頭部，使被害人受有「創傷性腦膜下腔出血併深度昏迷，頭皮撕裂傷，顏面撕裂傷，左股骨骨折，左掌骨骨折」等傷害，有國立成功大學診斷證明書在卷可稽（詳警卷七四至七五頁）。依被告生活背景、智識程度，客觀上，對被害人將因此等傷害行為，產生重傷害結果，有預見可能性，且主觀上亦不違背本意，已調查甚明，詳如前述。是檢察官及被告甲○○上開上訴意旨，依上所述，均非可取，併此敘明。另事實欄所載球棒二支並未扣案，且無法特定，為免將來執行困難，爰不另行諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十八條第一項，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國97年6月26日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國97年6月26日附錄法條：
刑法第二百七十八條第一項：
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。