裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第1408號刑事判決
裁判日期：民國93年04月20日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第一四О八號
上訴人即被告乙○○右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度易字第四一四號中華民國九十二年九月八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵續字第一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨及其論據，如附件起訴書所載。
二、訊據上訴人即被告乙○○坦承與告訴人甲○○訂立契約，並收取六十六萬元（含建築物用途變更費用十六萬元）等事實，惟否認有何詐欺犯行，辯稱：告訴人係委任辦理電子遊戲場業營業執照，而非向伊購買執照，嗣告訴人與他人訂立買賣契約，亦註明『預購新設牌照』，顯見本件並非執照買賣；又申請設立之過程，須經申請建築物用途變更、申請電子遊戲場業設立登記等程序，雖縣市政府禁止設立，但屬違憲，故該程序均須提起訴願等行政救濟程序，該細節均已告知告訴人；另依契約書第五條規定，告訴人並未於訂約後四十五天內交付資料，自應支付委任報酬，本件純屬民事糾葛； 況伊確 委任 黃崇斌 辦理二件執照，且支付費用十六萬元，益徵其無詐欺之犯意等語。經查：
㈠關於告訴人甲○○及其妻 李碧娥 指稱：被告於八十九年七月十八日，經友人張火
基（已死亡）介紹，在高雄市○○路、中華路口之『高雄木瓜牛奶店』內，向告訴人佯稱：『伊目前有幾間電子遊戲場業現有牌照待賣，如需要就要先訂』等部分：按告訴人以其妻為連帶保證人，於八十九年七月十九日與被告訂立標題為委任契約一件，其契約原文如下：
「委任人甲○○（下稱甲方）茲委任乙○○律師（下稱乙方）代理本人向高雄縣政府申請設立電子遊藝場伍間（名稱及設立地點另訂），條件如左：
一、委任範圍：甲方為完成本宗五間電子遊藝場營利事業設立登記所需之一切行為及其相關事宜，乙方均得代理甲方為之。
二、委任報酬：每間計新台幣（下同）陸拾萬元，伍間共計參佰萬元。報酬之給付以壹間為單位，乙方每完成壹間之營利事業登記，甲方即需立即付清該間之報酬。甲方每間先付拾萬元，每間餘款伍拾萬元於本件電子遊藝場領得營利事業登記證後，再給付之。惟乙方若不能完成本件設立登記，則不得請求本項委任報酬，已收受之每間拾萬元，亦應返還甲方。
三、本件房屋辦理使用執照用途變更、消防設備檢查、公共安全保險等必要費用及繳付政府機關之各種規費、費用不在前開委任報酬範圍之內，由甲方核實支付。
四、乙方代理申設本件電子遊藝場設立，如需甲方配合，甲方應盡一切可能配合之。
五、甲方應於訂約後四十五天內，提供申辦營業場所用途變更所需之使用執照正本，遊藝場名稱及負責人身分資料及相關之用印，否則應先支付委任報酬之全部。
六、本件委任契約所訂各項條件，不因政府政策變更而受影響。」由上述契約原文，可見係由被告代告訴人申請設立電子遊藝場五間，且言明遊藝場名稱及設立地點另訂，被告又有另行請求辦理房屋使用執照用途變更、消防設備檢查、公共安全保險等必要費用，再告訴人應提出供設立遊藝場之五間房屋使用執照正本、遊藝場名稱及負責人之身分資料，此種約定並非既有舊牌照之買賣，故告訴人及其妻指被告佯稱有遊藝場牌照待賣，徵之委任契約內容，顯然無據，而除此委任契約外，告訴人又未能提出其他任何證據以實其說，故告訴人及其妻之指證，不能為被告有罪之證據。
㈡告訴人於八十九年八月十六日，即前述委任契約簽訂後一個月內，經由第三人
（代書），與 江淑珠 簽訂遊藝場牌照買賣契約書，內載明買賣標的物為「預購新設（名稱另訂）電子遊藝場牌照」，買賣金額一百五十萬元；此為告訴人所是認，並有該買賣契約書可稽，告訴人既以「預購新設牌照」為買賣標的物，委由代書書立買賣契約，更可知告訴人與被告之間所訂立之前述委任契約，係真正之委任申請設立遊藝場牌照契約，否則告訴人自應依其本意與江淑珠書立舊牌照買賣契約，故被告並無假藉現有舊牌照之買賣詐騙告訴人。
㈢按申請設立電子遊藝場所坐落之房屋，必需位於都市計畫之商業區，且使用執
照之建築物用途必需載明係「遊藝場」，始能向主管商業登記之主管機關遞件申請營利事業登記。若坐落房屋之使用執照之用途尚未變更為「遊藝場」，則需先向建築主管機關辦理用途變更，故告訴人委辦事項，需分二階段辦理。查被告受告訴人委任代理申請新設電子遊藝場後，即由告訴人提出數個擬申設地點之「房屋所有權狀」影本及「使用執照」影本，被告均即會同告訴人及代辦建築物使用變更業者黃崇斌，前往現場實地勘驗標的房屋是否符合相關法令之規定，結果祇有兩間符合法令規定，被告就建築物用途變更部分即委託黃崇斌進行，此時始向告訴人收取每間份捌萬元之用途變更費用，被告收到二間份，均已全數轉交黃崇斌，業據黃崇斌於原審證明屬實（見九十二年三月十七日原審筆錄），益見被告當時已在推動本件委任事務，苟被告當時有詐欺之故意，即不會再將這十六萬元代辦費交予黃崇斌，雖當時之高雄縣市政府禁止其轄區內新設電子遊藝場，但被告自忖可循行政救濟途徑來打開此種禁令，被告多次代理人他人在另案之訴願程序中獲得勝訴，此有高雄市政府第0000000號案號之訴願決定書（訴願人 王裕基 ，代理人係被告）（本決定書見八十九年偵字第二八００號偵查卷第四十三頁）及經濟部經（九０）訴字第０九００六三０三八八０號及經（九０）訴字第０九００六三０三八００號兩件訴願決定書在卷可稽。（訴願人分別為 陳淑雲 、 徐智新 ，代理人均係被告）（此二件訴願決定書均見九十一年度偵續字第一八號第三十五頁起），足徵縱使縣市政府禁止，但被告確具備專業能力，可協助委任人贏得訴願或行政訴訟，使其取得電子遊藝場之新設立之營利事業登記證，其因而與告訴人訂立本件委任契約，並無詐欺可言。
㈣次按「委任契約」第五條明定：「甲方應於訂約後四十五天內，提供甲方申辦
營業場所用途變更所需之使用執照正本，遊藝場名稱及負責人身分資料及相關之用印，否則應先支付委任報酬之全部」，查告訴人於八十九年七月十九日一次委託被告代辦五間遊藝場之設立登記，其本應於八十九年九月四前將代辦五間電子遊藝場所需之文件、證件備妥交付被告，詎其逾期始交付二間份（此為告訴人所自認，見偵查卷第二十一頁），其餘三間份所需之文件、證件迄今均未交付，故被告依委任契約之約定，認甲○○應交付三間份之全部報酬，其應再交付壹佰伍拾萬元予被告，被告乃催告告訴人履行契約，此有存證信函一紙可稽，而告訴人則認本件買賣契約係詐欺，提出告訴，並請求被告返還全部價金（偵查卷第十九頁），故本件純係雙方民事糾紛，此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，原審不察，遽予論罪科刑，自有未洽，被告上訴為有理由，原判決應予撤銷改判，另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十三年四月二十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張意聰法官江泰章右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳金卿中華民國九十三年四月二十一日
Ａ