裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1272號刑事判決
裁判日期：民國98年10月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1272號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第739號中華民國98年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第29547號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得轉讓、持有，竟基於轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於97年8月初、
8月中，在高雄市○○區○○○路○○○號6樓之3，轉讓第二級毒品安非他命予乙○○3次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告涉犯上開轉讓第二級毒品犯行，係以被告之供述、證人乙○○之證述，及扣案之安非他命12小包（應係甲基安非他命之誤）、電子磅秤1臺、計算機1臺、玻璃球吸食器5個、塑膠剷子1支、夾鏈袋10包、吸食器2組、手機2支等物，為其論罪依據。
三、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告於本院準備程序時均表示，對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第31至33頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；再不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第15
6條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨可資參照。
五、訊據被告甲○○堅詞否認有何轉讓第二級毒品安非他命予乙○○之犯行，辯稱：我與乙○○是合資購買安非他命，如果沒有施用完，有時候會放在我這邊，有時候會放在乙○○那邊，如果安非他命放在我這邊，乙○○想施用的時候，會叫我拿過去給他，並沒有轉讓的問題等語。經查：
㈠被告於97年11月14日偵訊時固供稱：乙○○給過我3、4次
毒品，第1次大約是今（97）年8月初，第2次大約過了1個禮拜以後，第3次是今（97）年8月中，因為我買不到毒品，地點都在同一地方，乙○○在查獲地中正一路處給過我安非他命，我沒有給過乙○○錢。我有給過乙○○毒品3、
4次，就是還給他之前借我的毒品，第1次我在乙○○給我隔天就還給他了，第2次是在乙○○給我之後隔2天就給他，第3次是在乙○○給我後隔天及隔3天後還給他，都在同一地點還給他安非他命等語（見偵卷第32頁反面），而自陳有交付乙○○安非他命3次之事實。然此核與其嗣於原審及本院審理時陳稱：「我與乙○○是朋友關係，我們常常合資購買安非他命，買來的甲基安非他命，有時候放在我這邊，有時候放在他那邊，所以有時候他會到我這邊來拿安非他命吸食，我有時候也會到他那邊拿安非他命吸食，所以沒有轉讓的問題」、「我與乙○○是一起出錢拿毒品回來的，安非他命沒有施用完，有時會放在我這邊，有時候會放在乙○○那邊，如果安非他命在我這邊的時候，乙○○想施用的時候，會叫我拿過去給他」等語（見審訴卷第28頁正、反面，本院卷第31頁），已有不合。參以證人乙○○於原審證稱：「大概於97年8、9月份，我和被告第2次見面時，曾合買安非他命1次，因為合資買毒品之量會比較多，1人出資1半，再一起吸食，吸食之地點是在中正路「濱仔」之住處，當時賣毒品之人也在那邊，當場將毒品交給我們，我跟被告都在試毒品，試完後賣的人就離開，我們用磅秤把剩下的毒品分一分就走了」等語（見原審卷第28頁反面至29頁正面），亦陳述其與被告係合資購買安非他命，則被告前揭於偵查中所為不利於己之供述，是否可採，容有再加斟酌之必要。
㈡證人乙○○於97年11月17日偵訊時固結證稱：伊與被告都有
買安非他命放在中正路那邊，伊會用1球安非他命，2人一起吃，同樣情形被告在吃，也會分一些給伊吃，伊沒有給被告錢，被告也沒有給伊錢等語（見偵卷第36頁正面）。惟證人乙○○同日亦證稱：「（問：甲○○上次說你跟他之間有時會互相借毒品來吸食？）應該不是借，應該是放在桌上，應該講說我們拿回來會放在桌上，被告有出錢，我也有出錢，他吃我也吃這樣」等語，業經原審勘驗當次偵訊筆錄無訛，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見審訴卷第68頁反面），則揆諸證人乙○○前揭所述意涵，係謂被告與其共同出資購買安非他命後，2人再分食該安非他命，殆可認定，自難僅憑據證人乙○○所述曾與被告分食該安非他命等語，即逕為被告不利之認定。
㈢檢察官雖提出扣案之12包甲基安非他命，以為被告轉讓第二
級毒品安非他命予乙○○之證明，惟本件檢察官起訴者，係被告「於97年8月初、8月中，在高雄市○○區○○○路○○○號6樓之3，轉讓第二級毒品安非他命予乙○○3次」之犯行，顯與該現尚存在之扣案12包甲基安非他命無關。另扣案之電子磅秤1臺、計算機1臺、玻璃球吸食器5個、塑膠剷子1支、夾鏈袋10包、吸食器2組、手機2支等物，亦無從顯示與被告被訴轉讓第二級毒品予乙○○之犯行，有何關聯性，是實難憑據該等扣押物即為被告不利之認定。
㈣綜上，被告雖於偵查中曾自白有交付乙○○安非他命3次之
事實，然其此部分所述是否可採，既有斟酌之餘地；而證人乙○○復證述其與被告分食之安非他命，係2人所合資購買；另檢察官提出之物證，又不足以供認定與被告被訴轉讓第二級毒品予乙○○之犯行間有所關聯，而得據之為被告不利之認定，則檢察官所為舉證，自尚難認業已達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有何轉讓第二級毒品之犯行，其犯罪自屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第301第1項之規定，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨仍執前開情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
八、被告所犯施用第二級毒品、持有第一級毒品罪行，業經原審各判處有期徒刑7月、7月；而被訴販賣第三級毒品未遂罪部分，則經原審為無罪判決，並均經確定在案，爰不再論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國98年10月28日
刑事第一庭審判長法官翁慶珍
法官黃仁松法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年10月28日
書記官賴梅琴