裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第273號刑事判決
裁判日期：民國100年09月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上易字第273號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林麗英選任辯護人鐘為盛律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院99年度易字第480號中華民國100年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第507、896號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林麗英於夜間侵入住宅竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、林麗英因與 詹淑惠 分別住於雲林縣○○鎮○○里○○○路○○號透天厝2、3樓，竟意圖為自己不法之所有，利用詹淑惠返回臺北住處期間，於民國99年1月18日起至22日止某日晚間8時許，持詹淑惠置放浴室內之鑰匙開啟臥室房門後，進入詹淑惠居住之3樓房間內，竊取詹淑惠所有HOLIDAYGIRLS毛巾1條、精純舒妍精華油1瓶。
二、案經詹淑惠訴由雲林縣警察局西螺分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人詹淑惠、 蘇品嘉 及 鍾朝揚 之警訊筆錄、偵查中檢察事務官所為未經具結之訊問筆錄及崇賢機構百內爾生化科技股份有限公司99年4月19日百（99）行字第041901號函經被告及辯護人表示無證據能力（見本院卷第44頁、第72頁反面），是證人詹淑惠、蘇品嘉及鍾朝揚之警訊筆錄、偵查中檢察事務官所為之訊問筆錄及崇賢機構百內爾生化科技股份有限公司99年4月19日百（99）行字第041901號函依本條規定即不得作為認定犯罪事實與否之證據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序及審理時對於本件判決所引用之書面及非書面等證據資料之證據能力，除上述證人詹淑惠、蘇品嘉及鍾朝揚之警訊筆錄、偵查中檢察事務官所為之訊問筆錄及崇賢機構百內爾生化科技股份有限公司99年4月19日百（99）行字第041901號函外，均同意作為本案證據（見本院卷第44、第70頁），嗣於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自有證據能力。
三、再按在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其性質可分為「供述證據」及「非供述證據」，前者，因屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定，後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。復按單純依據客觀狀態所拍攝之現場照片，係以照相設備之機械作用，客觀、忠實保存並呈現該現場之狀態，屬於「證物」之範圍，並非供述證據，無傳聞法則之適用，該「證物」經合法調查後，即有證據能力（最高法院99年度台上字第2208號、100年度台上字第1525號判決參照）。被告及辯護人雖主張證人詹淑惠、蘇品嘉發現之1袋垃圾並無證據能力云云，惟該袋垃圾內之物品係屬於「證物」之範圍，參諸上開最高法院判決意旨所示，並非供述證據，自無傳聞法則之適用，則該「證物」經合法調查後，即有證據能力，併予敘明。
貳、實體部分
甲、有罪部分
一、訊據被告 林麗英固 坦承竊取告訴人詹淑惠所有之HOLIDAYGIRLS毛巾1條，惟辯稱：毛巾是在3樓浴室拿的，伊沒有進入詹淑惠的房間內，也沒有竊取其他東西。放在手環盒內的膠囊是「566」的護髮膠囊，是在 屈臣氏 買的，不是詹淑惠的精華油云云。經查：
㈠證人詹淑惠就上開事實業於原審指訴歷歷，並證稱：上開HO
LIDAYGIRLS毛巾1條係證人詹淑惠所有，且是放在房間內尚未使用之新品；又林麗英房間，裝著手環的盒子裡看到的是伊遺失的精純舒妍精華油，不是護髮膠囊等語（見原審卷第40-51頁），足證被告確有竊取證人詹淑惠之毛巾無誤，並有警卷所附失竊毛巾照片可證（見22-24頁）。雖被告辯稱毛巾是置放3樓浴室，才順手拿來使用云云，然一般人除非是家人所使用過之毛巾，否則應不會使用他人使用過之毛巾，若上開毛巾是證人詹淑惠使用過放在浴室內者，依常理被告應不會竊取使用。因此當以證人詹淑惠之指訴較可採，該毛巾應是被告利用證人詹淑惠藏放於浴室內之鑰匙開啟房門侵入室內竊取者無訛。
㈡又被告辯稱手環盒內的膠囊（見507號偵查卷第31頁）是伊
在屈臣氏買的「566」廠牌的護髮膠囊云云，惟經依卷附手環盒內之膠囊照片與告訴人提出之精純舒妍精華油照片（見507號偵查卷第52頁）比對結果，2者之顏色相同，形狀也相同。再證人詹淑惠於原審已證述該精華油係其公司（崇賢機構百內爾國際生化科技股份有限公司）經銷之產品，並無在外販售等語，而被告先是辯稱該護髮膠囊係屈臣氏西螺店之贈品；之後於本院準備程序中又改稱是在屈臣氏西螺店買的云云，前後所辯顯不一致。且經承辦本案之員警 鄭世炎 於99年4月28日13時許，至雲林縣○○鎮○○路○○○號屈臣氏西螺店（被告所指購買膠囊處），詢問該店店長，店長表示該店於99年1至2月間並無促銷活動，也沒有贈送護髮油及膠囊物品，有員警鄭世炎之職務報告及所附訪查表各1件附卷可稽（見507號偵查卷第49、51頁）；本院再函請雲林縣西螺分局持手環盒內的膠囊照片至屈臣氏西螺店查詢該店有無銷售「566」廠牌的護髮或染髮膠囊，經該店長表示：該店從未銷售過「566」廠牌的護髮或染髮膠囊，亦未銷售不同廠牌的染髮膠囊等語，有該局100年7月11日雲警螺偵字第1000007201號函所附之查詢紀錄考可參（見本院卷第57-58頁），足證被告所辯不實。被告若未曾竊取證人詹淑惠之精華油，則何來與證人詹淑惠之精華油外觀、顏色均完全相同之膠囊呢？且又無法說明與該精純舒妍精華油相同形狀之膠囊來自何處，益見該膠囊確是竊自證人詹淑惠房間內。
㈢綜上所述，證人詹淑惠所有之HOLIDAYGIRLS毛巾1條、精純
舒妍精華油1瓶均是置放於房間內，並於同時失竊，足證應是被告於同一時間侵入證人詹淑惠之房間內竊取者。又被告供承是某日晚間8點多竊取該條毛巾（見本院卷第75頁），則應可認定被告係於99年1月18日起至22日止某日晚間8時許，利用詹淑惠置放於3樓浴室內之鑰匙進入詹淑惠居住之3樓房間內竊取上開物品，被告所辯均不足採信。本件此部分事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠新舊法比較：刑法第321條已於100年1月26日修正公布，同
年月28日生效，修正後之刑法第321條第1項第1款規定：侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯竊盜罪者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。則修正後關於侵入住宅竊盜罪之要件，已無日間或夜間之區分，其刑度亦增列得併科新臺幣10萬元以下之罰金，修正後之規定對被告顯然不利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用有利於被告之修正前刑法第321條資為論罪科刑之依據。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第1款之加重竊
盜罪。又起訴意旨雖未論及竊取精純舒妍精華油1瓶部分，但此部分顯係與毛巾1條同時失竊，為實質上1罪關係，自為起訴效力所及，本院自得加以審究。另公訴意旨認被告所為係涉犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，惟被告係於夜間侵入告訴人詹淑惠房間內行竊，應構成修正前刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪，已如前述，惟此2罪之社會基本事實相同，故應予變更原起訴法條，併予敘明。
三、撤銷改判理由：㈠原審以被告所犯竊盜罪犯行罪證已明確，因予論罪科刑，固
非無見。惟：⒈公訴意旨指稱被告此部分竊盜犯行所竊取之物品除毛巾1條外，尚包括高效潔膚蜜2瓶、玫瑰輕潤水凝乳
1瓶、思波綺黃金修護髮霜1瓶、沙宣彈力捲俏慕絲1瓶、（
BEAUTYGEN）青春復活霜1瓶、絲柔水嫩潤膚乳1瓶、青春復活霜1瓶、高效活膚露1瓶、玫瑰輕潤水洗足乳1瓶、潔膚露1瓶、綠色翡翠白金戒指1只等物，惟除告訴人指訴外，並無其他積極證據足認告訴人有失竊上開物品（毛巾除外，詳述如后），原判決理由亦未說明係如何認定告訴人確有失竊上開物品，是原判決此部分之事實認定自有未洽。⒉又原判決理由第4頁既認定被告確有竊取告訴人所有之精純舒妍精華油，但事實欄中則未記載被告有竊取精純舒妍精華油之事實，是事實與理由即有未合，容有未洽。⒊再被告供承是於晚間8時許在3樓行竊等語（見本院卷第75頁），因此，被告所為係犯修正前刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪，原判決認被告係觸犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，亦有未洽。檢察官上訴主張原判決量刑過輕及被告上訴主張只竊取毛巾1條，並無竊取精華油云云，因而均指摘原判決不當，雖均無理由。但原判決此部分既有前開之違誤，自應由本院將原判決此部分及執行刑部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告與被害人係同住於2、3樓之鄰居，被告竟利用被
害人返回臺北住處之機會，竊取被害人之物品，被害人失竊財物之價值及被告為國中肄業等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
乙、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另稱：被告於99年1月18日起至22日止之某日，在上開詹淑惠3樓房間，竊取高效潔膚蜜2瓶、玫瑰輕潤水凝乳1瓶、思波綺黃金修護髮霜1瓶、沙宣彈力捲俏慕絲1瓶、（BEAUTYGEN）青春復活霜1瓶、絲柔水嫩潤膚乳1瓶、青春復活霜1瓶、高效活膚露1瓶、玫瑰輕潤水洗足乳1瓶、潔膚露1瓶、綠色翡翠白金戒指1只云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、經查，被告堅決否認竊取上開物品，而告訴人固指稱於99年1月18日起至22日止之某日，除失竊毛巾、精華油之外，尚失竊上開含綠色翡翠白金戒指1只在內之物品云云。惟告訴人是否確實失竊綠色翡翠白金戒指1只乙節，除告訴人之指訴外別無其他任何證據可資佐證，而告訴人稱該戒指是在香港購買價值50萬元云云，亦未曾提出任何購買證明以為憑證，且依常理購買價值高達50萬元之戒指，應會要求賣方出具證明書以證明其價值方是，然告訴人卻無法提出任何憑證，自難僅憑告訴人片面指訴即認被告確有竊取綠色翡翠白金戒指1只。又本件固查獲上開其他護髮或皮膚保養品等物，但發現上開物品的地點為被告及告訴人住處後方之空地，並無任何人目擊上開物品為被告所丟棄，且該處又非外人無法進入或無法丟棄物品之密閉空間，是顯乏證據足證上開物品是被告竊取後所丟棄者。同時告訴人究於何時失竊上開物品，亦乏積極證據加以佐證，是本院依公訴人所舉之證據尚無法形成被告確有竊盜上開物品之確信。惟公訴意旨認此部分與上開論罪科刑部分係出於同1次之竊盜犯行所為，為實質上1罪，故此部分爰不另為無罪之諭知。
丙、無罪部分
一、另公訴意旨略以：被告林麗英意圖為自己不法之所有，於99年1月22日起至29日止某時日，進入詹淑惠住於雲林縣○○鎮○○里○○○路○○號透天厝3樓房間或浴室，竊取詹淑惠所有LINEA護膚乳液1瓶、 潘婷 水液乳液修護霜2瓶、 多芬 乳霜卸粧乳1瓶、山茶花瓷器乳液1瓶、思波綺潤髮乳1瓶、PAL
MER身體乳液1瓶、KIEHL身體去角質液1瓶、大正速傷明消毒水1瓶、長型米色皮包1只、LACHATEOU乳液1瓶、蘋果配方水潤洗髮乳1瓶、（BEAUTYGEN）洗臉液1瓶，因認被告林麗英涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪云云。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第301條第1項、第154條第2項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，自應對被告為有利之認定，而為無罪判決之諭知。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。且按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，復有最高法院30年上字第1831號判例意旨可資參照。
三、本件檢察官認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，無非係以告訴人之指訴；證人蘇品嘉、鍾朝揚於原審之指述及查獲之上開失竊物品，被告所有之藥袋為據。訊據被告則堅決否認有何竊取上開物品之犯行，辯稱伊的藥袋一大堆，要取得伊的藥袋很簡單，房東發現的垃圾都不是伊的等語。
四、經查，㈠證人蘇品嘉雖證稱在其住處發現1只飼料袋（內含數包垃圾
），經其交與告訴人詹淑惠後，發現其中有告訴人失竊之化粧品罐子及被告之藥袋等語，然依警卷照片所示拍攝時間為
99年1月29日，應為星期二，但證人於原審則證稱因當天是星期日，沒有垃圾車，因為伊怕垃圾被狗咬，才幫忙收起來等語（見原審卷第52頁反面、第53頁），則證人發現垃圾袋之時間顯有疑問！又證人蘇品嘉先是證稱垃圾放在2樓（見原審卷第52頁反面）；後又稱是放在樓下涼亭旁邊（見原審卷第53頁），是證人發現垃圾的地點前後證述也不同。再證人也證稱不知垃圾是誰的，並證稱案發那段時間，該處後面還有1間套房，2位在西螺作美髮的妹妹住在那裡（見原審卷第53頁）；另稱還有其他學生及另1位「 老李 」住於該處等語（見原審卷第53頁、第56頁反面），則住於該處者顯然不只被告及告訴人而已。再據證人蘇品嘉所證，住於該處之房客並非都是等垃圾車來了之後親自丟到垃圾車上，而是放於1定點由「老李」來丟等語（見原審卷第56頁反面）。如此，他人要取得被告之藥袋顯非難事，因此，自不能因垃圾袋內有被告之藥袋即率與認定該飼料袋內之數包垃圾均是被告所丟棄者，因而推論其中發現之告訴人失竊化粧品即是被告所竊取者。
㈡次查，本件固於99年2月4日查獲上開護髮或皮膚保養品等物
，但發現上開物品的地點為被告及告訴人住處後方之空地，究竟係何人丟棄上開物品，並無任何人親眼目擊。雖證人詹淑惠於原審證稱：「我剛開始看到草皮上有灑落的失竊物，後來我斜看冷氣，那個機器掛在牆壁上，我就看到上面有1包塑膠袋，裝著1包東西，目視可以看到我的東西。」等語（見原審卷第43頁）；另證人鍾朝揚則於原審證稱：「（你有無在99年2月4日在雲林縣○○鎮○○里○○○路○○號處，有發現詹淑惠跟你說樓上冷氣機及草叢有1包東西，你當時有無在現場？）有，我跟詹淑惠從3樓下來，我們在1樓廚房碰到房東，跟她在1樓廚房談話，剛好詹淑惠手機響，她走到廚房外面接聽電話，剛好發現草叢有1包東西。（是先發現草叢？還是先發現冷氣？）先看到草叢有1包東西，要想辦法過去，往上走一看就看到。（那時你人在哪裡？）我們在廚房裡面，看東西是到外面去看。（你看到什麼？）草叢裡面有1包裝著化妝品的東西，抬頭往上看，看到冷氣機也有1包東西。」等語（見原審卷第57頁及反面）。但依警卷所附99年2月4日照片所示，被告等人所住之房屋牆上冷氣機並無任何袋裝物品放置該處（見警卷第23頁）。又依照片所示，牆上冷氣機的位置距地面有相當距離，且外層又包裹著塑膠袋，若果有1包物品放置該處，告訴人如何判斷該包物品內之物品即告訴人失竊之物品？且告訴人於警詢中指稱袋內物品係其失竊之白色資生堂護髮乳罐子（見警卷第10頁），相隔如此距離告訴人竟能分辨出袋內裝有其失竊之白色資生堂護髮乳罐子，已難令人置信！而資生堂公司之產品乃市面上極常見之品牌，告訴人又如何確定所見之資生堂護髮乳罐子就是其失竊之物？再告訴人稱發現空地上失竊之物品後前往警局報案，而於屋後空地上尋獲告訴人上開失竊之物品，但若真有消失的1包袋裝物，亦顯與尋獲之告訴人失竊物品無關，蓋尋獲之失物均已經他人拋棄在空地上了。是被告所辯上開物品非伊所竊取乙節，應堪予採信。
五、綜上所述，被告所辯既非無據，而公訴人所提證據之證明力尚未達於使本院確信被告有此部分竊盜之犯行，無從說服本院以形成被告此部分有罪之心證，被告被訴此部分竊盜犯罪既不能證明，自應諭知無罪。原審未斟酌上情，遽依證人指訴即認被告確有此部分竊盜犯行，因而就此部分亦予以論罪科刑。惟上開尋獲經他人拋棄之告訴失竊物品，既均無人親眼目擊係被告所拋棄者，而證人蘇品嘉發現之垃圾亦無法證明是被告所丟棄的，則依前揭說明，並無任何積極證據足資證明被告有竊盜犯行，則原判決之認定自有未當。是檢察官上訴意旨認原判決此部分量刑過輕，雖無理由，惟被告上訴否認此部分犯罪，因而指摘原判決此部分不當，則為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第321條第1項第1款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國100年9月29日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官吳森豐法官彭喜有以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃子起中華民國100年9月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條第1項第1款（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。