裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第4337號刑事判決
裁判日期：民國98年03月11日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4337號上訴人即被告丙○○
（選任辯護人 關維忠 律師上訴人即被告乙○○
（另案於臺灣宜蘭監獄執行中）選任辯護人 吳鴻奎 律師上列上訴人即被告因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第61號，中華民國97年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第28497號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○（綽號「 阿泰 」）於民國九十一年間因恐嚇案件，經法院判處有期徒刑六月，併科罰金銀元七千元確定，上開有期徒刑於九十三年九月十一日執行完畢。乙○○（綽號「光頭」、「黑肥」）前因竊盜、贓物、毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處有期徒刑六月、三月、八月、七月、九月確定，另因恐嚇取財及傷害等案件，經法院分別判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑九月確定，上開數罪入監執行後，於九十二年三月二十八日假釋出監並交付保護管束，後因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑六月確定，上開假釋並經撤銷，應執行殘刑一年二月十八日，於九十三年二月二十六日入監執行上開殘刑及有期徒刑六月，於九十五年一月一日執行完畢。詎均不知悔改，丙○○經由 羅浚源 （綽號「灰狼」）而知悉丁○○（綽號「卑鄙」）及戊○○（綽號「 阿生 」）有相當款項欲購入二手權利車，遂認有機可趁，丙○○除其自有之BMW廠牌、懸掛2U－8530號車牌之白色自用小客車（以下簡稱白色BMW自用小客車）外，另向 戴俊傑 （綽號「 小胖 」）借得戴俊傑之妻舅 葉慶良 名下之BMW廠牌、懸掛7D－9776號車牌之黑色自用小客車一輛（以下簡稱黑色BMW自用小客車），佯裝欲出售上開二輛自用小客車，誘使戊○○及丁○○帶同大筆財物前來。丙○○即與乙○○、甲○○（綽號「 阿威 」，所涉加重強盜犯行，業經原審判處有期徒刑八年六月確定）、 李萬邦 （由原審法院另案審理中）等人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，丙○○於九十六年十一月十三日中午時分，經由羅浚源、李萬邦之引介，在桃園縣中壢市龍岡圓環處（以下簡稱龍岡圓環），向戊○○及丁○○佯以有二手權利車可販售，雙方約定翌日再給付價金及交車。於同年月十四日下午三時許，丙○○與戊○○、丁○○約在龍岡圓環見面，戊○○、丁○○乃駕駛車牌號碼0000－00自用小客車抵達龍岡圓環，丙○○則駕駛前揭白色BMW自用小客車搭載不知情之 黃珮琳 到達該處，丙○○並向戊○○、丁○○表示尚有另一輛即前開黑色BMW自用小客車可供選擇，惟停放在他處，於徵得戊○○、丁○○之同意下，戊○○遂將其原先所駕駛之上開自用小客車停放在龍岡圓環處，丙○○、黃珮琳即駕駛白色BMW自用小客車帶同戊○○及丁○○，前往位在桃園縣八德市某處不詳之三合院內，丙○○並命甲○○將前開黑色BMW自用小客車駛至該三合院，另命李萬邦在三合院外接應，待丙○○、黃珮琳、甲○○、戊○○、丁○○等人在上開三合院檢視上開二輛BMW自用小客車之車籍資料時，旋有丙○○所安排姓名年籍不詳自稱便衣員警之成年男子二人（查無確據證明就本件強盜犯行亦有犯意聯絡）到場佯裝盤查，丙○○藉口躲避員警，遂先將戊○○、丁○○載至桃園縣中壢市○○○路黃珮琳之住處，甲○○、乙○○亦接踵而至。隨後戊○○表示欲先返回龍岡圓環取其原先停放於該處之車牌號碼0000－00自用小客車，丙○○即命甲○○及乙○○駕駛前開白色BMW自用小客車搭載戊○○外出，車行途中甲○○、乙○○藉詞要移地至丙○○所使用位在桃園市○○○街○○○巷○號五樓處所再談，其三人即共乘前揭白色BMW自用小客車至該處，李萬邦亦經由丙○○之通知到達上址，甲○○、乙○○、李萬邦等人即取出不知何人所有在客觀上足以威脅人之生命、身體安全可供兇器使用之鋁製球棒二支（未扣案），推由甲○○、乙○○各持一支，再以懷疑戊○○報警找碴為藉口，脅迫戊○○，喝令戊○○交出身上財物，戊○○因勢單力孤恐遭毆打，至使不能抗拒，遂交付身上現金約新臺幣（下同）三萬元、金戒子一枚、手機二支、車鑰匙一副予甲○○等人，李萬邦隨後將戊○○所交出之其中較舊型之一支手機返還戊○○，其餘物品則遭甲○○等人瓜分一空。丙○○再命乙○○至黃珮琳前開住處駕駛黑色BMW自用小客車將黃珮琳、丁○○載至桃園市○○○街○○○巷○號五樓，丙○○則在丁○○到達前先抵達該處，並拿出不論是持以射擊或以槍身毆擊，在客觀上足以威脅人之生命、身體安全可供兇器使用之槍枝一把（未扣案，尚乏確據證明有殺傷力），喝令戊○○進入房間內，並由李萬邦加以看管。丙○○取得戊○○上開所交出之自用小客車鑰匙後，將槍枝交給甲○○，即自行前往龍岡圓環戊○○所停放之前揭車牌號碼0000－00自用小客車處，在戊○○仍受看管脅迫，意思自由繼續受壓制，無從管領其車輛，仍在不能抗拒之下，由丙○○接續強取戊○○放置車上之現金七萬元、巴西幣三萬元及車用音響等財物。另於丁○○亦抵達桃園市○○○街○○○巷○號五樓後，再推由甲○○、乙○○分持上開可供兇器使用之槍枝一支及球棒一支脅迫丁○○，喝令丁○○交出身上財物，丁○○因恐遭毆打或槍擊，至使不能抗拒，遂交付身上所攜帶之手機一支及數百元現金，由甲○○取走。嗣因戴俊傑於九十六年十一月十四日當日以為丙○○欲將其向葉慶良所借用之黑色BMW自用小客車出售予丁○○、戊○○等人，心生不滿，而與 江明學 等人至桃園市○○○街○○○巷處找丙○○理論，適丙○○洗劫完戊○○前揭車牌號碼0000－00自用小客車上之財物後，駕駛黑色BMW自用小客車返回龍泉一街上址，戴俊傑、江明學等人即與丙○○鬥毆並朝丙○○開槍（戴俊傑等人由原審法院另案審理中），黃珮琳見狀隨即找甲○○等人下樓救援，惟甲○○到場後亦遭江明學等人以鋁棒毆打，戊○○、丁○○即趁隙逃離上址，嗣於九十六年十一月十五日晚間十時許，戊○○、丁○○夥同 張志清 及 廖週修 前往上址欲尋求賠償時，因廖週修持有毒品遭警臨檢查獲，經警詢問後而循線查悉上情。
二、案經戊○○、丁○○訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。此乃因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務而設。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。查證人丁○○、戴俊傑於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，並無證據顯示檢察官有違法取供之情事，被告及辯護人復未能指出且證明丁○○及戴俊傑於檢察官偵查中經具結後之證言有何顯不可信之情況，依前開規定，自具有證據能力。
㈡再按刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人
依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又前揭非以證人之身分向法官所為之陳述，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結向法官所為之陳述，依同法第一百五十九條之一第一項之規定，得為證據（最高法院九十七年度台上字第二一七五號、第一三七三號、九十六年度台上字三八二七號判決意旨參照）。查共同被告甲○○於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官九十六年十一月十九日、九十六年十二月四日訊問時以被告身分所為之陳述，另於九十六年十一月十九日在原審法院羈押訊問時、九十七年一月十六日原審訊問時及九十七年二月二十一日準備程序時向法官所為之陳述，因檢察官、法官均係以被告身分傳喚甲○○，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，且其上開非以證人之身分於偵查中向檢察官所為之陳述，查無顯有不可信之情況，並且原審及本院均以證人身分傳喚甲○○到庭具結作證，依前開說明，共同被告甲○○上開向檢察官及法官所為之陳述，對於被告丙○○、乙○○均有證據能力。
二、訊據被告丙○○、乙○○均矢口否認有何加重強盜犯行，被告丙○○辯稱：伊於九十六年十一月十三日與戊○○、丁○○在龍岡圓環見面，確認他們二人是否真的要買車，伊當時手上有一輛白色BMW自用小客車要出售，並想到戴俊傑有一輛黑色BMW自用小客車，這二輛車都是要用權利車之方式出售，當時戊○○、丁○○有拿一張巴西外幣給伊，要伊代為詢問匯率，表示欲以巴西外幣購買車輛。伊於翌日與戊○○、丁○○約在龍岡圓環見面，伊與黃珮琳駕駛白色BMW自用小客車到現場，因為龍岡圓環附近無法停車，伊就要求甲○○將戴俊傑之黑色BMW自用小客車停在前開八德市三合院那裡，伊就搭載戊○○、丁○○到三合院看車，因為李萬邦家在三合院附近，伊怕對方來騙車，遂叫李萬邦來路口幫伊看一下，雙方在三合院查看車籍資料時，有自稱便衣警察之人來臨檢，丁○○表示他是通緝犯，叫伊帶他先走，伊就趁著警察在檢查甲○○時帶戊○○、丁○○、黃珮琳先走，前往黃珮琳位在中壢市○○○路之住處休息，之後伊有事外出，後來伊有前往桃園市○○○街○○○巷○號五樓，伊在客廳坐下來後，有看見對面茶几有一把塑膠槍枝，伊就拿起來叫甲○○拿去丟掉，後來伊有叫乙○○到黃珮琳住處載丁○○過來，當時戊○○拜託伊取回其車輛，伊就拿戊○○之車鑰匙去龍岡圓環取車，並將其車輛停放在桃園醫院附近，再由黃珮琳載伊回桃園市○○○街○○○巷○號五樓時，就被戴俊傑帶走了，戊○○之車鑰匙即在此時丟掉了，戊○○之車上並無戊○○所說之現金，只有一些古錢幣，戊○○後來有找朋友來詢問，伊有將古錢幣還給戊○○，因為伊認為本來那天是要來看車，結果竟有警察來，伊懷疑戊○○、丁○○是要來騙車的，伊就拿戊○○車上之古錢幣抵，伊不知道甲○○有拿取戊○○之財物，伊亦未分得任何錢財，更未指示甲○○強盜；況若要強盜，以雙方人數相差懸殊，大可在三合院內出示玩具槍或棍棒等物逼迫被害人就範，何需大費周章另安排二人冒充警察，嗣後伊前往龍泉一街住處時，係戊○○主動將鑰匙交給伊，委請伊前往龍岡圓環取車，並無強盜車鑰匙，惟伊於取回車輛駛回龍泉一街途中，始臨時起意竊取該車上之古錢幣四、五張，充其量僅構成竊盜 云云 。被告乙○○辯稱：是丙○○打電話給伊，伊才去黃珮琳中山東路之住處，後來伊駕駛白色BMW小客車搭載戊○○、甲○○前往桃園市○○○街○○○巷○號五樓途中，約略聽到買賣車輛遭臨檢，甲○○懷疑是戊○○報警，迨至上開處所後，伊為替甲○○出氣才持球棒毆打戊○○，經甲○○阻止後，伊即進入房間，後來發生何事，伊不清楚，伊並未持球棒命戊○○交出財物之行為；之後丙○○叫伊開車回到黃珮琳住處載丁○○過來，丁○○過來後並未限制其自由，亦未叫丁○○將身上之財物交出，伊並無事前同謀，事後亦未分得贓物，自非強盜之共同正犯云云。經查：
㈠戊○○與丁○○欲向被告丙○○買車，竟遭自稱警員之人盤
查，其二人先後被帶往桃園市○○○街○○○巷○號五樓處強盜財物之事實，業據證人戊○○於原審審理時證述：伊與丁○○相約去買車，九十六年十一月十三日有先與對方碰面，翌日伊準備了巴西幣三萬元及現金約十萬元，對方有說可以用巴西幣買車，伊才帶巴西幣過去，伊本來要買二輛車，每輛約二十萬元，相約在龍岡圓環見面，後來到一處三合院談論車子買賣，是由對方開著白色BMW載伊與丁○○過去，伊身上帶了約三萬元現金及金戒子，巴西幣及現金七萬元都放在伊停放在龍岡圓環之車內，在三合院時除了一名女子及丙○○外，還有看見甲○○，並且看到另一部黑色BMW自用小客車，對方有提供車籍資料給伊看，警察就到了，警察說要搜身，因伊及丁○○身上沒有違禁物，警察就放伊二人離去，伊與丁○○就坐丙○○之車輛離開，現場只有甲○○被留下來，之後伊就與丙○○、丁○○及該名女子到中壢市某處，後來甲○○、乙○○也前來該處，本來說要帶伊去取伊之車輛，但甲○○、乙○○竟帶伊去一處位在靠近桃園醫院的地方，途中甲○○有提到警察為何會到三合院，並認為是伊帶警察過去的，到達上開處所後甲○○有拿球棒叫伊將身上財物拿出來，甲○○叫伊解釋為何警察會到三合院，伊回稱地方是你們帶伊去的，伊如何知道警察會去，當時甲○○、乙○○及李萬邦在場，乙○○手裡也拿著球棒，乙○○或李萬邦也有叫伊將身上之財物拿出來，因為對方人多，還有拿球棒，伊不敢反抗，就將身上之現金、金戒子、車鑰匙及二支手機拿出來，隨便他們拿，甲○○有將現金拿走，金戒子是李萬邦拿走的，車鑰匙伊就不清楚，李萬邦後來有將比較舊的手機還給伊。約過了十幾分鐘，丙○○有到現場，並從身上拿出一把槍給伊看，隨後將槍枝交給甲○○，甲○○之後就把槍枝交給一個不認識之人，該人拿出槍枝叫伊進入房間，丙○○在現場待約五分鐘就離開。丁○○約在十五分鐘到二十分鐘後到達該處，並和甲○○爭執，伊有跑出房間外面勸丁○○，並且叫對方不要打丁○○，在該處伊只能待在房間裡面，不可以走出房間，因為甲○○還有一些不認識之人叫伊不能走動，丁○○本來有要進來房間，但是甲○○他們叫丁○○坐在沙發那裡。後來伊聽到有人吵架，就有人叫伊趕快走，這時伊才有和丁○○講到話，伊去看桌上之物品都已經不在了。之後伊有叫丁○○打電話給介紹人，叫介紹人幫忙問伊之車輛停在何處，隔了二天，始在八德某產業道路上找到，車內音響及財物均被拿走，車輛外觀沒有被破壞，伊有請開鎖之人來開鎖，然後叫朋友回家拿備用鑰匙等語（見原審卷㈡第五至三十八頁）。並經證人丁○○於檢察官偵查及原審審理時結證：丙○○和伊、戊○○約在龍岡圓環看車，之後丙○○、黃珮琳要求伊與戊○○一起過去看另一輛車，伊就將現金放在車上，丙○○有看見伊將錢放在車內。丙○○將伊與戊○○載到某三合院，現場有二輛BMW自用小客車，當時黃珮琳、甲○○亦在場，伊還在查看車籍文件時，就有二名自稱是警員之人過來盤查身分，並表示要查看所有人之身分證件，因伊當時還有另案遭板橋地檢通緝，但伊提出身分證號碼給警察，警察用小電腦查詢，竟未查出，伊就懷疑警察是假的，在匆忙之下，丙○○就說趕快走，就載著伊和戊○○、黃珮琳一起離開現場，只有留下甲○○，於到達中壢市○○○路黃珮琳之住處後，說先在那裡休息，等一下再帶伊去牽自己的車子，之後戊○○說要先和丙○○去牽車，叫伊先在那裡等，經過一段時間戊○○都沒有回來，伊持續撥打戊○○之電話，但只有第一通有人接聽，之後就沒有接聽，後來丙○○透過電話和黃珮琳說戊○○在和他們講車子的事情，要伊跟著他們走，是乙○○開著黑色BMW自用小客車到黃珮琳之住處，說要載伊到他處，伊上車之後就由黃珮琳開車，然後黃珮琳、乙○○就把伊載到桃園市○○○街○○○巷○號五樓，伊上樓後，因為很擔心戊○○之安危，所以伊問戊○○人在哪裡，伊進屋看見有一間房間門是打開的，伊探頭有看見戊○○，但遭李萬邦在看顧，甲○○、李萬邦叫伊不要看，然後甲○○手裡拿著槍枝，還有一個人不知是李萬邦或乙○○手持一支球棒，叫伊不要動、坐好，並說剛剛他們會被警察留著，就是因為伊帶警察去，他們要問伊剛剛為何警察會來，甲○○叫伊把身上財物拿出來，因為甲○○手上拿著槍枝，伊害怕且無法抵抗，就將身上的手機、金錢放在桌上，伊不知道當時身上有多少錢，甲○○有作勢要打伊，戊○○就衝出來叫伊不要講話比較不會有事，伊有問戊○○有沒有事情，戊○○說東西都被拿走了，戊○○後來就被叫進去房間裡面，期間丙○○有打電話進來，因為是用擴音，伊有聽到電話內容，丙○○叫他們人要顧好，伊要去看戊○○怎樣，甲○○也不讓伊去看。後來是丙○○被押走，對方一群人就衝下去，只剩下伊與戊○○，伊就和戊○○搭乘計程車離開。伊和戊○○開去之車輛是隔天在龍岡士校附近找到，因為伊逼羅浚源要負責，羅浚源有打電話告訴伊車子放在哪裡，就持備用鑰匙去開車，但車內音響已經被拔走，車窗玻璃、門鎖還是好好的，但因無備用之感應器，所以無法打開暗鎖，有請原廠之人來開（見偵卷第八十一至八十六頁，原審卷㈠第一九七至二二０頁）各等情詳盡。甲○○於原審法院訊問及原審審理時亦稱：伊拿出槍枝，乙○○即拿出鋁棒；伊有叫丁○○將身上所有的東西都拿出來．．．．印象中丁○○身上有一支手機，還有幾百元現金等情（見聲羈卷第十二頁，原審卷㈠第二九二頁）。㈡據證人戴俊傑於檢察官偵查時證述：因為葉慶良所有之黑色
BMW自用小客車被丙○○開走，丙○○說要借車去騙戊○○，丙○○後來沒有按照承諾還車，之後葉慶良聯絡丙○○亦未獲回應，那時伊剛好跟江明學在一起，兩人談論起這件事情，伊就去找 劉鳳志 ，江明學去找 潘鉅炫 ，四人就一起過去找丙○○，在案發地點看到丙○○駕駛葉慶良之前開車輛，江明學堵到丙○○後，就要拿鋁棒打丙○○，丙○○見狀就跑開，江明學與潘鉅炫在後追趕，追到之後就持鋁棒毆打丙○○數下，伊即制止繼續毆打，並讓丙○○解釋，混亂中甲○○也有過來勸架，可能原本要喝阻丙○○的，江明學就將手槍拿出來，後來伊等有將丙○○押上江明學所駕駛之自用小客車等語（見原審卷㈡第四十六、四十七頁），足以佐證被告丙○○並無賣車之意圖，僅為藉由賣車之際，趁機洗劫戊○○、丁○○之財物。至證人戴俊傑於原審審理時雖改稱：伊妻舅葉慶良有一部黑色BMW自用小客車委託丙○○出售，九十六年十一月十四日中午，伊與葉慶良在中山東路附近將該車交給丙○○，伊不清楚丙○○要將車輛開到何處、賣給何人，後來可能是丙○○之手機掉了或是沒有開機，伊聯絡不到丙○○，所以有誤會，才在當天晚上和江明學等人去找丙○○，伊在偵查中曾說丙○○要利用這部黑色BMW騙戊○○之事是聽別人說的云云（見原審卷㈡第八十二、八十五、八十六頁），惟證人戴俊傑若僅是單純託被告丙○○售車，且於案發當日中午才將車輛交予被告丙○○，僅隔半日時間，戴俊傑即糾眾持鋁棒、槍枝前往桃園市○○○街對被告丙○○施暴，顯與常情不合，是證人戴俊傑於原審所述上開翻異之詞，顯係附合迴護被告丙○○之說詞，不足採信。
㈢依被告丙○○供稱：在三合院時，有二位自稱警察之人到場
，命伊等不要動，並查車牌號碼，丁○○即躲在伊旁邊向伊告知其為通緝犯，要伊帶其離開，伊趁警察認為甲○○之包包有違禁物，在盤查甲○○時，帶戊○○、丁○○、黃珮琳先走，前往黃珮琳位在中壢市○○○路之住處等情（見原審卷㈡第一０六頁），衡情自稱警察之人有二位，並已命丙○○等人不要動，在盤查甲○○時，尚懷疑攜有違禁品，若該二人確係執行職務之警員，丙○○豈能輕易將戊○○及丁○○帶離該三合院。再參以證人丁○○前述：二名自稱是警員之人過來盤查身分，並表示要查看所有人之身分證件，因伊當時還有另案遭板橋地檢通緝，但伊提出身分證號碼給警察，警察用小電腦查詢，竟未查出，伊就懷疑警察是假的，在匆忙之下，丙○○就說趕快走，就載著伊和戊○○、黃珮琳一起離開現場，只有留下甲○○等情（見原審卷㈠第一九八、一九九頁），而前揭三合院係被告丙○○所指定之地點，並由被告丙○○搭載戊○○、丁○○前往，業據被告丙○○供承在卷，戊○○、丁○○對於該三合院位置自無從知悉，斷無可能事前安排他人至該處假冒警察臨檢。再者，整件事情，甲○○係聽從被告丙○○之指示，亦經甲○○供明（見偵卷第八十四頁），甲○○雖係最後離開前揭三合院，但未遭逮捕或受有任何損失，且於戊○○及丁○○離開前揭三合院後，被告等人若無不法目的，大可另行約定時地洽談車輛買賣事宜，惟戊○○及丁○○二人竟無法順利離去，並先後被安排前往桃園市○○○街○○○巷○號五樓處，並均被冠以因其等之緣故，始遭警臨檢為藉口，使其二人分別受迫於球棒或槍枝之威嚇，而交付財物，顯見前揭三合院所出現冒稱警察之人，應係被告丙○○所安排，再推由甲○○等人以遭臨檢為藉口，先後脅迫戊○○、丁○○交出身上財物，並欲以係遭臨檢為由，始要求戊○○、丁○○交出財物，藉此突顯被告等人強盜財物之合理化，從而被告等人自非安排在前揭三合院下手強盜，故被告丙○○辯稱：若有強盜意圖，大可在三合院內下手云云，自難為其有利之認定。另甲○○於本院審理時改稱：本件強盜在事前及事中，丙○○未曾指示 伊云云 （見本院九十八年二月十八日審判筆錄），自屬嗣後為被告丙○○脫罪之詞，自無可採。至上開二名假冒員警之人，雖係被告丙○○所安排，惟上開二名男子之後並未出現在桃園市○○○街○○○巷○號五樓，又查無證據足以證明上開二名男子與被告丙○○、乙○○及甲○○、李萬邦等人就強盜犯行有犯意聯絡或行為分擔，是上開二名男子尚無從認定為強盜之共同正犯。
㈣前開槍枝是丙○○上樓進來，從身上取出交給甲○○，丙○
○並要甲○○配合他；甲○○有拿槍枝嚇戊○○及丁○○，限制其二人離去，希望其二人不要反抗，甲○○以被警察臨檢為由，要戊○○及丁○○拿錢出來；甲○○拿出槍枝，乙○○即拿出鋁棒；整件事情，甲○○是受丙○○指示；李萬邦有跟甲○○一搭一唱要求戊○○包紅包，李萬邦跟甲○○並將戊○○所交付之現金全部花用完畢等情，業經甲○○供承明確（見偵卷第六十六、八十四、八十五頁，聲羈卷第十二頁，原審卷㈠第四十七、二九０頁），被告乙○○亦稱：伊看見有人拿槍，就是要壓制被害人；甲○○有拿槍枝，並很氣憤，拿槍指著丁○○，責怪丁○○為何報警，甲○○拿著槍枝的時候，有叫被害人將東西拿出來；伊有持鋁棒嚇戊○○，當時甲○○亦持鋁棒等情（見原審卷㈠第一七二、三０七、三一八頁，本院卷九十七年十月二十八日準備程序筆錄）。可見被告丙○○確有自身上取出槍枝交給甲○○，甲○○於本院審理時改稱：丙○○並未交槍枝給伊云云（見本院同上審判筆錄），要無可採。如上所述，被告丙○○交付槍枝給甲○○，係要甲○○持以威嚇脅迫之用，被告丙○○竟辯稱：係其在客廳坐下後，發現茶几有一把塑膠槍枝，拿起來叫甲○○拿去丟掉云云，顯屬臨訟飾卸之詞，亦不足採。
㈤再參以證人李萬邦於原審審理時亦稱：伊有前往桃園市○○
○街○○○巷○號五樓，是丙○○打電話叫伊過去的，在那裡伊有看見甲○○、乙○○及戊○○，丁○○是後來才過來；在該處戊○○有拿錢給甲○○，伊有拿到五千元等情（見原審卷㈠第一０六、一０九、一二０頁），李萬邦並非本次車輛買賣之對象，縱買賣不成，其要無任何損害可言，惟其受被告丙○○電話指示前往桃園市○○○街○○○巷○號五樓，即得朋分五千元之利益，若謂無共同不法之意圖，豈能置信。綜上，戊○○及丁○○僅單純為向被告丙○○購車，縱湊巧遭真正警員臨檢盤查，但未有人被逮捕或有其他任何損失之下，殊無持槍或鋁製球棒威嚇脅迫賠償壓驚之理，更何況，依前所述，前開冒稱警察之人應係被告丙○○所安排，嗣後戊○○及丁○○即先後被載往桃園市○○○街○○○巷○號五樓處，甲○○、被告乙○○旋分持鋁製球棒，李萬邦則在旁幫腔，脅迫戊○○交出身上財物，李萬邦並朋分現金花用及看管戊○○，之後被告丙○○尚持交槍枝予甲○○，迨丁○○到場後，甲○○乃持槍，被告乙○○隨即持鋁製球棒脅迫丁○○交付身上財物，且本件事情，係受被告丙○○所指示，顯見被告丙○○、乙○○及甲○○、李萬邦四人就本件犯行，自有犯意聯絡及行為分擔。從而被告丙○○辯稱：不知悉甲○○有拿取戊○○之財物，亦未指示甲○○強盜云云；被告乙○○辯稱：係為替甲○○出氣才持球棒，亦未叫丁○○將身上之財物交出，其無事前同謀，事後亦未分得贓物，非共同正犯云云，均不可採。再者，前開槍枝因未扣案，雖無從鑑定有無殺傷力，惟鑑於槍枝之殺傷力及真偽，一般人實難單憑肉眼分辨，若見他人突持槍索財，在客觀上自足以抑壓抗拒之意願，達於不能抗拒之程度，至於鋁製球棒，持以對人揮擊，極易造成重大傷亡，此乃眾所週知之事，若持以作勢揮擊威嚇，在客觀上亦足以抑壓抗拒之意願，達於不能抗拒之程度，益見證人戊○○、丁○○前揭所述，因遭持鋁製球棒、槍枝之脅迫，至使不能抗拒而交付財物，至堪認定。
㈥依證人戊○○前揭證述，其車鑰匙連同隨身攜帶之現金、金
戒子及手機，受甲○○及乙○○等人分持球棒脅迫時，即已被迫交出。並參酌甲○○於檢察官偵查時供稱：黃珮琳帶來一個朋友，拿了戊○○之車鑰匙跟丙○○一起離開等情（見偵卷第六十七頁），顯然戊○○並未主動交付車鑰匙給被告丙○○，且甲○○於原審審理時亦供承：丙○○有向乙○○詢問「被害人之車鑰匙在何人那裡？」等語（見原審卷㈠第六十七頁），衡情戊○○先前若未交出車鑰匙，被告丙○○豈有向他人詢問戊○○車鑰匙去向之理，顯見被告丙○○知悉戊○○早已被迫交付車鑰匙，只因不知車鑰匙係由何人取走，始會向乙○○詢問，足認被告丙○○辯稱：戊○○主動將車鑰匙交給伊，並委請伊前往龍岡圓環取車云云，自難採信，而甲○○嗣後改稱有看見戊○○主動將車鑰匙交給丙○○云云，要屬為己卸責及迴護其餘共犯之詞，殊難憑採。再依前述，戊○○尋回其車輛後，車上之現金七萬元、巴西幣三萬元及車用音響均被取走，衡酌被告丙○○供承其有持戊○○之車鑰匙前往龍岡圓環取車，並將戊○○之車輛停放在桃園醫院附近，再由黃珮琳載其回桃園市○○○街○○○巷○號五樓，並認為戊○○及丁○○是要來看車，竟有警察前來盤查，懷疑戊○○、丁○○是要來騙車，其遂拿取戊○○車上之臺灣光復之後所使用之一元綠色、五角橘色等紙幣四、五張抵償等情，被告丙○○若為戊○○取車，理應將車駛回，惟其竟將戊○○之車輛停放在桃園醫院附近，再由黃珮琳另外駕車搭載返回桃園市○○○街○○○巷○號五樓處，已悖於情理，且被告丙○○若係懷疑戊○○及丁○○招來警察盤查，欲藉此騙車，其因而拿取戊○○車上之財物抵償，顯無僅拿取前揭價值不高之四、五張紙幣而已，何況戊○○車上並無前開紙幣，亦見被告丙○○實係將戊○○車上之現金七萬元、巴西幣三萬元及車用音響取走。再參酌被告等人若無不法目的，實無再留置看管戊○○之必要，大可由戊○○自行前往取車，始合情理，益見被告丙○○係基於共同強盜之犯意，先由甲○○等人脅迫戊○○交出身上財物及車鑰匙，且於戊○○仍受看管，在其意思自由繼續受壓制，無從管領其車輛之際，再由被告丙○○持上開強盜所得之車鑰匙接續強取戊○○車上之財物。又被告丙○○自戊○○車上強取之前揭現金七萬元、巴西幣三萬元及車用音響，並非體積龐大，難以隱匿之物，故證人甲○○於本院審理時雖證稱其得知丙○○遭人毆打，下樓救援當中，均未見丙○○之身邊有裝錢之包包或汽車音響等物品等語（見本院同上審判筆錄），尚無從證明被告丙○○即未強取前揭戊○○車上之現金及音響。
㈦按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯
罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。依證人丁○○證述：在桃園市○○○街○○○巷○號五樓，甲○○有拿出槍枝，伊忘記是李萬邦或乙○○有拿球棒；甲○○拿出槍枝時，黃珮琳不在，但乙○○在旁邊，甲○○叫伊將身上之財物拿出來時，戊○○在另一個房間內，由李萬邦在房間內看顧戊○○等語（見原審卷㈠第二０九、二一八頁），核與證人戊○○證述：伊在房間內時，是李萬邦和伊一起在房間內等情相符（見原審卷㈡第三十六頁），參酌甲○○於原審法院訊問時亦稱：伊拿出槍枝，乙○○即拿出鋁棒等情（見聲羈卷第十二頁），可見確係由甲○○手持槍枝，由被告乙○○手持球棒脅迫丁○○交出身上財物，而李萬邦則係在房間內看管戊○○，因此在客廳內僅推由甲○○、乙○○二人對丁○○施以脅迫之手段，要求丁○○交出身上財物，從而被告等人強盜丁○○財物部分，尚不構成結夥三人之要件。
㈧證人丁○○雖稱：當天在戊○○車上有現金八十萬元，還有
巴西外幣等語（見原審卷㈠第二００、二０一頁），惟證人戊○○則證述：當天伊準備了約十萬元現金及巴西幣三萬元，三萬元巴西幣等於四十萬元臺幣，所以伊在偵查中才會說現金約五十萬元，因為對方說可以用巴西幣交易等語（見原審卷㈡第十四、二十五、二十六頁），觀諸上開自用小客車係證人戊○○所有，該車內放置何物品應以戊○○最為知悉，故應以證人戊○○所述當時攜帶之新臺幣部分之金額為十萬元、巴西幣部分為三萬元較為可採。
㈨綜上所述，本件事證明確，被告二人前揭所辯，均難為其二人有利之認定，被告二人犯行至堪認定。
三、未扣案之槍枝一支，不論是持以射擊或以槍身毆擊，另鋁製球棒二支，持以揮擊，在客觀上均足以對於他人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械，自屬兇器無疑。核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪，就被害人戊○○部分而有刑法第三百二十一條第一項第三款、第四款攜帶兇器、結夥三人以上而犯之情形，就被害人丁○○部分而有刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器而犯之情形，所為均係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。被告丙○○、乙○○與甲○○、李萬邦四人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。強盜罪以強暴、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由之性質，故強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法方法剝奪被害人行動自由之行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪之餘地（最高法院九十二年度台上字第二一八四號判決參照），本件被告丙○○、乙○○與甲○○、李萬邦強盜被害人戊○○財物部分，先推由乙○○、甲○○、李萬邦三人分持鋁製球棒脅迫戊○○交付身上之現金、戒子、手機及車鑰匙後，由李萬邦在房間內看管戊○○，使戊○○不得離去，再由被告丙○○持上開車鑰匙去取戊○○車上之財物，上揭限制戊○○行動自由之行為，應包括在強盜行為之內，無另行成立刑法第三百零二條第一項之妨害自由罪；且被告丙○○、乙○○與甲○○、李萬邦四人對戊○○係基於一個強盜取財之單一犯意，如上所述，先強盜得車鑰匙後，再由被告丙○○持該車鑰匙去取戊○○車上之財物，自係接續同一之強盜取財目的而得財，此部分僅成立一個加重強盜罪，附此敘明。被告丙○○、乙○○與甲○○、李萬邦為強盜戊○○、丁○○二人之財物，對其二人先後實施強盜行為，二行為在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分重疊合致，依一般社會通念，如予分論併罰，有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯二罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院九十七年度台上字第一八八０號判決參照），故被告丙○○、乙○○二人所犯本件加重強盜罪，應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，從一情節較重之論以結夥三人以上、攜帶兇器之加重強盜罪處斷。被告二人前有事實欄所述之犯罪科刑及執行完畢紀錄，此有本院被告前案紀錄表各一份在卷可按，其二人於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。原審審理結果，認被告二人罪證明確，適用刑法第二十八條、第三百三十條第一項、第四十七條第一項、第五十五條等規定，並審酌被告二人均正值年輕體壯，不思以正途謀生，以前開手法強盜財物，犯罪手段惡劣，危害社會治安重大，及其等之犯後態度以及所分擔之行為等一切情狀，對被告丙○○、乙○○分別量處有期徒刑九年、八年，並說明前揭未扣案之槍枝一支及球棒二支不予宣告沒收之理由，另說明被告丙○○不併予諭知強制工作之理由。認事用法並無不當，量刑亦屬適當。被告二人上訴，前揭辯解，均無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國98年3月11日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官許永煌法官曾家貽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官任正人中華民國98年3月16日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第三百三十條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。