裁判字號：臺灣高等法院96年上字第198號民事判決
裁判日期：民國98年03月11日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度上字第198號上訴人世暐企業股份有限公司
（更名前為必貿企業股份有限公司）法定代理人甲○○訴訟代理人 溫惠美 律師被上訴人昱鋒數位股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 呂錦峯 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年12月29日臺灣臺北地方法院94年度訴字第4273號第一審判決提起上訴，經本院於98年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付金額逾新台幣貳佰伍拾萬元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠兩造間有委託代工關係，伊委託上訴人代工多合一讀卡機
（下稱系爭讀卡機），乃交付生產所需之技術資料、財務資料等營業秘密（即材料表、材料規格表、作業指導書、產品規格設計書、檢驗報告、測試方法等資料）予上訴人，伊為保護營業秘密，遂於民國（下同）93年8月5日與上訴人簽訂保密協議書（下稱系爭協議書），約定有效期間自93年1月1日起至96年1月1日止，上訴人除因上開協議之約定得使用伊之營業秘密外，不得為自己或第三人之利益，而使用該營業秘密，上訴人違反時，伊得請求支付相關產品當年全年營業額3倍之懲罰性違約金，並得請求因此所受之損害。詎上訴人竟違反系爭協議書，援用伊所交付之上開營業秘密製造編號CR204001、HU204001多合一讀卡機產品對外販售（上訴後更正CR204001為讀卡機、HU204001為連接器），違反系爭協議書甚明，爰依系爭協議書第
6條約定請求上訴人支付懲罰性違約金，而伊就該產品之全年營業額為新台幣（下同）18,917,917.16元，先請求其中500萬元懲罰性違約金及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡系爭協議書第1條就營業秘密係作例示性之表示：「本協
議所稱之營業秘密，係指乙方（指被上訴人）或其關係企業所有之技術資料、財務資訊及其他經乙方標示機密、限閱、公司內部文件或其他同義字樣之資訊。」，但參照上訴人與其職員所簽訂之職員保密協議書就秘密定義為：「
1.甲方（指上訴人）保密資料分為特極機密、重要機密及一般機密三類。2.特級機密包括：SPC、工程開發項目、報價單、對帳單、客戶資料等。3.公司重要機密文件包括：工程圖、SOP、E-mail、客戶往來傳真及重要聯絡函件、供應商資料、發票、電子成品協力廠商等。4.公司一般機密包括：制單、每週出資總表、QS9000相關文件、單項產品工時、薪資。」，足見伊所提供予上訴人之材料表、材料規格表、作業指導書（SOP)、產品規格設計書、檢驗報告、測試方法（即原審證7-12），均屬技術資料，其中材料表、材料規格表、產品規格設計書即為SPC（SPECIFICATION，規格相關事項），屬於特級機密；作業指導書屬於重要機密文件；檢驗報告、測試方法為重要機密文件之工程圖，均屬兩造系爭協議書約定之營業秘密（按被上訴人在本院就營業秘密已明確表明係指材料表中之「雙面膠、鋁製外殼、上蓋、下蓋、鐵塊、螺絲」部分；作業指導書中「有關黏貼方法、防靜電、螺絲部分、組裝」；出貨檢驗報告；讀卡機之測試方法、測試流程，即附件二，見本院卷第254-275頁）。
㈢訴外人佳必琪國際股份有限公司（英文縮寫為JPC，下稱
佳必琪公司）雖函覆原審法院稱「作業指導書」為其製作，由伊向其採購云云（見原審卷二第130、131頁），惟此與事實不符。蓋伊乃設計研發公司，擁有新式樣專利，只因無量產能力而委託佳必琪公司製造，佳必琪公司並與伊簽定保密協議，對伊負有保密義務，參以佳必琪公司另向伊購買相同產品，足證係伊將材料表、材料規格表提供予佳必琪公司，佳必琪公司方得據以作成作業指導書。至於佳必琪公司回函所提供類似作業指導之文件，不論外型及內容均與伊所出示者不同，此部分佳必琪公司之回函內容難認屬實。
㈣伊係依據保密協議書主張權利，本於契約自由原則，有關
營業秘密自應依兩造所簽訂之系爭協議書之約定加以判斷。伊為防免交付與上訴人代工製造之相關資料，因上訴人之員工於製造過程中知悉而洩漏，約定上訴人必須與其員工簽訂職務保密協議書，參照員工職務保密協議書所保護之營業秘密範圍，足証伊所提供之資料均屬營業秘密。上訴人以伊所提供之資料未標明「機密」為由，而謂該等資料非營業秘密，實係曲解兩造所訂系爭協議書之義。
㈤至於材料規格表上所出現多家公司之英文名稱，係伊將零
組件及其規格、購買之廠商均先決定好，正足以顯示伊在委託代工關係中係立主導之地位。
㈥伊就產品外殼享有新式樣專利權，但伊並未主張上訴人侵
害專利權，伊是主張上訴人在製造產品之過程就材質、外型、結構、組裝程序部分妨害伊之營業秘密，諸如：
⒈使用雙面膠材料及寬度（此部分係伊研發之結果，可達
到最好效果並減低成本），此營業秘密必須係與伊合作之廠商才會知悉。
⒉使用鋁製外殼（經伊研發認為會產生最好之效果），鋁
製產品要經過陽極化處理，規格為長64.5、寬58、厚0.4/0.1㎜，『＃藍線』為伊之供應商名稱。
⒊作業指導書（係屬指導現場工人如何操作之手冊）。
⒋讀卡機測試方案（係伊自認最有效之測試方法）。（參
見本院卷第192、193頁）至於IC電路板部分伊並未主張。
㈦上訴人主張替伊製作讀卡機之前，已替佳必琪公司製造讀
卡機，早已具有製作讀卡機之技術云云。但查佳必琪公司乃接受伊委託代工之合作廠商，且伊為保障營業秘密，已與佳必琪公司簽訂保密協議（即原證13），上訴人所提出之作業指導書（被證1）即是伊委託佳必琪公司代工而交付之作業指導書，上訴人所提出之採購單（被證2）亦係由伊下單佳必琪公司，再由佳必琪公司轉單予上訴人，此有伊下單予佳必琪公司之採購單可證（即原證14、15），僅三方為節省交易流程始由上訴人直接向伊所發，且為上訴人所明知，故相關之營業秘密自係由佳必琪公司所轉交。而上訴人復自承替佳必琪公司代工製造時簽有保密協議（見本院卷第159頁），自不得主張系爭協議書第5條第3項規定而免除其保密義務。
㈧伊公司英文名稱為「SKYLIGHTDIGITALINC」，有經濟部
國際貿易局廠商基本資料可稽（見本院卷第51頁），伊於原審所提發票雖記載「ROLLINGSPEEDSCO.LTD」（見原審卷一第26-32頁），此乃因伊公司為解決三角貿易關係於境外所設立之公司，有公司執照證明書為憑（見本院卷第52-55頁），故ROLLINGSPEEDSCO.LTD之營業額仍應計入伊公司之營業額。
二、上訴人則辯稱：㈠所謂「營業秘密」應符合營業秘密法第2條所規定之要件，
被上訴人主張系爭協議書所約定之「營業秘密」內容包括技術資料、財務資料及其他標示機密字樣之資料，顯然太廣泛，必須同時「具備註明或標示機密、限閱或其他同義字」之形式要件，方符系爭協議書所謂之營業秘密。
㈡縱然被上訴人所提供之技術資料，不以標示「機密」為限，
均屬營業秘密，但系爭保密協議書第5條第1款明定已成為公眾之公開知識者，伊免除系爭保密協議書第1條所定之保密義務。查伊早於簽訂系爭保密協議書之前，早於92年6月間接受佳必琪公司之委託製造讀卡機，並由該公司提出作業指導書，足證伊早已具有製作讀卡機之知識及能力。且市售讀卡機，有關暗扣設計及附著鐵塊之結構，均屬業界習知之技術，不具秘密性。被上訴人就系爭讀卡機既已享有新式樣專利，對外公開本不具有秘密性，不因被上訴人主觀上向伊約定為營業秘密，即成為營業秘密法上所稱之營業秘密。
㈢讀卡機產品之主要零件為IC，IC不同則電路圖亦不同，電路
圖所需零組件材料亦不同，被上訴人自認兩造產品IC電路板不相同，至於外殼之上蓋、下蓋及電路板組合是屬一般習用技術，應無秘密性可言。再比較兩造產品，伊產品有4個讀卡卡槽，被上訴人產品僅2個讀卡卡槽，外觀設計即有不同；又被上訴人產品除電路板及上下蓋外，尚有活動鋁製外殼，可以取下，伊產品為塑膠電鍍外殼，並非鋁製活動外殼，亦無使用到規格長64.5、寬58、厚0.4+/-0.1mm等數值；再伊就產品外殼係委託第三人裕順榮公司開模具，塑膠射出則委託伍勝公司，並非向被上訴人合作之協力廠商藍線公司購買；此外，伊使用之雙面膠係向3M公司之代理廠商所購買，材料並無特別要求寬度6mm，與被上訴人亦不相同。足見兩造產品之電路板、外殼、產品零件及組成方式不相同。（詳見本院卷第279-281頁）㈣被上訴人生產讀卡機所提出之資料包括材料表、材料規格表
、作業指導書、產品規格設計書、檢驗報告及測試方法等資料，大部分均註記「JPC」即佳必琪公司之字樣，顯非被上訴人所有，此有佳必琪公司函覆原審表示作業指導書為其製作足以證明。被上訴人雖提出被上證18，主張佳必琪公司係參考伊之相關資料而做成作業指導書，但亦與與佳必琪公司之函覆內容不符。
㈤系爭協議書之簽約日為93年8月5日，員工簽署保密協議書之
日期均在93年4月27日，而系爭協議書第9條約定保密有效期間自93年1月1日起至96年1月1日止，均在伊與佳必琪公司往來之後，故被上訴人所提出之系爭協議書，與佳必琪公司所提供予伊之作業指導書無關。
三、本件原審判決命上訴人應給付被上訴人500萬元，及自94年9月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人提起上訴，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，請准上訴人供擔保免為假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠兩造於93年8月5日簽訂系爭協議書，有效期間自93年1月1日
起至96年1月1日止，依協議書第2條第3項後段、第6條之約定，上訴人除因系爭協議之約定得使用被上訴人營業秘密外，不得為自己或第三人之利益，而使用該營業秘密，若有違反時，被上訴人得請求其支付相關產品當年全年營業額3倍之懲罰性違約金，並得請求因此所受之損害，有保密協議書足稽（見原審卷一第10、11頁）。
㈡被上訴人委託上訴人代工讀卡機時，曾交付生產所必需之材
料表、材料規格表、產品規格器設計書即SPC、作業指導書、檢驗報告及測試方式等技術資料、財務資料之相關光碟資料片予上訴人，並經上訴人之法定代理人甲○○所簽收，有93年6月11日簽收單足稽（見原審卷一第15、16頁）。
㈢被上訴人就系爭讀卡機有新式樣專利，並於我國及日本等國
取得專利權，有專利證書暨專利公報足稽（見原審卷二第153-172頁）。
㈣上訴人有製造販售編號CR204001讀卡機、編號HU204001連接
器，有上訴人公司目錄足稽（見原審卷一第17頁）。而編號CR204001號讀卡機與被上訴人所提出鑑定報告書上之送驗物品編號CR13002號產品是相同之產品（見本院卷第475頁反面）。
㈤上訴人於92年12月間取得佳必琪公司委託製造讀卡機產品之
採購單，並由佳必琪公司提供作業指導書予上訴人，有佳必琪公司之採購單、上訴人公司之製造單可按，並有經佳必琪公司所承認之作業指導書影本在卷可按（見原審卷一第289-303頁、304頁、305頁）。
㈥上訴人曾交付發票予被上訴人，其上記載佳必琪訂單號碼「
PA0000000&PA0000000」、必貿訂單號碼「E00000000&E00000000」，有被上訴人所提出發票影本一紙為証（見原審卷二第42頁）。
㈦上訴人之法定代理人甲○○、員工 黃雅玲 、 黃有誠 、 陳文雄
、 蕭秀雄 、 劉振源 、 林志明 、 林政逸 曾於93年4月27日與兩造簽訂職員保密協議書，有該職員保密協議書足稽（見本院卷第359-366頁）。
㈧被上訴人與佳必琪公司於91年6月28日簽訂保密合約，有保
密合約書中英文影本本各一份可憑，並經證人即佳必琪公司之業務副總 袁孝平 到庭證明屬實（見原審卷二第34-39頁、195頁反面）。
㈨佳必琪公司於大陸工廠之聯絡單上載明「一、因Skylight（
即被上訴人公司）乙○○先生（Jim）之要求以下邊接器需換新廠商‥‥」；另佳必琪公司曾向被上訴人訂購系爭讀卡機10台作為樣品，有佳必琪公司大陸工廠聯絡單、採購單足稽（見原審卷二第173、174頁）。
五、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款之規定，協議當事人簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：
㈠兩造保密協議書所約定營業秘密之內容為何？是否限於符合
營業秘密法第2條所稱之營業秘密，或是依據兩造所簽署之保密協議書所作之約定?㈡上訴人所生產之讀卡機是否使用系爭協議書中所約定之營業
秘密?是否有違反契約所約定之保密義務?㈢上訴人主張有保密協議書第5條第1款之免責事由，是否有理
由?㈣被上訴人得否依照系爭協議書請求懲罰性違約罰金?其可請
求之金額為若干?是否過高?
六、法院之判斷：㈠兩造系爭協議書所約定營業秘密內容為何？是否限於符合營
業秘密法第2條所稱之營業秘密，或是依據兩造所簽系爭協議書所作之約定?⒈按所謂營業秘密，依營業秘密法第2條規定，係指方法、
技術、製造、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合⑴非一般涉及該類資訊之人所知者；⑵因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者；⑶所有人已採取合理之保密措施者。簡言之，須同時具備非一般人所周知、有經濟價值性及保密性，始屬營業秘密法所保護之營業秘密。惟企業於經營活動中，為保護自身之營業秘密，對於可能接觸營業秘密之人，另以保密契約約定接觸者之保密義務，自無不可，而其所約定應遵守之保密義務，本於契約自由原則，無須與營業秘密法所定義之營業秘密完全一致，惟仍應具備明確性及合理性。
⒉本件兩造於93年8月5日簽訂系爭協議書第1條、第2條第2
項分別載明：「本協議所稱之營業秘密，係指乙方（即被上訴人）或其關係企業所有之技術資料、財務資訊及其他經乙方標示機密、限閱、公司內部文件或其同義字樣之資訊」、「甲方就本協議所知悉或持有之營業秘密僅得揭露於本條第一項目的範圍內有需要接觸之甲方員工，甲方並應與其員工簽訂保密契約，其未簽訂或甲方員工違反本協議書條款者，視為甲方之違約。乙方並授權甲方得視有接觸需要之員工數複製屬於乙方營業秘密之資訊」（見原審卷一第10頁）。另觀之上訴人員工與兩造簽立職員保密協議書（下稱職員保密協議書），其中第1項至第4項復明定：「1.甲方（即兩造）保密資料分為特級機密、重要機密及一般機密三類。2.公司特級機密包括：SPC、工程開發項目、報價單、對帳單、客戶資料等。3.公司重要機密文件包括：工程圖、SOP、E-mail、客戶往來傳真及重要聯絡函件，供應商資料、發票、電子成品協力廠商等。4.公司一般機密包括：制單、每週出貨總表、QS9000相關文件、單項產品工時、薪資等。」（見原審卷一第51頁、本院卷第288-295頁）。經審視上揭職員保密協議書乃兩造與上訴人員工所簽訂，其訂約目的乃基於系爭協議書第2條第2項之約定，為防免被上訴人所交付之相關資料，上訴人員工於製造過程中知悉而洩漏，而要求上訴人必須與接獨上開資料之員工簽訂職務保密協議，故系爭協議書所保護之營業秘密，即應將系爭協議書第2條第1項及職員保密協議書第1項至第4項之規定綜合觀察，參照被上訴人於兩造簽約後，所交付包含上開資料之光碟片予上訴人（即原證7-12，嗣在本院被上訴人已將光碟片內容加以影印，見本院卷第197-253頁），其詳細內容如下：
a、材料表（即原證7）：為製作系爭讀卡機所需之零件清單。
b、材料規格表（即原證8）：係將材料表所示之材料、規格畫成平面圖並附上精確之數據，俾讓上訴人向他人採購或自行製作。
c、作業指導書（簡稱SOP即原證9）：係將材料表、材料規格表所示之零件組合成系爭讀卡機之標準程序。
d、產品規格書設計（即原證10）：是如何包裝產品之標準作業程序。
e、檢驗報告（即原證11）：是產品組裝完成後，檢驗外觀等標準項目之書面表格。
f、測試方法（即原證12）：是產品組裝完成後測試系爭讀卡機功能之標準程序。
上開a、b、d三項合稱「SPECIFICATION，簡稱SPC，中譯為規格相關事項」，依系爭協議書屬技術資料，在職員保密協議書係歸類為「特級機密」。作業指導書（即SOP）依系爭協議書屬技術資料，在職員保密協議書則歸類為「重要機密文件」。檢驗報告及測試方法依系爭協議書為技術資料，職員保密協議書則歸類為重要機密文件。故將職員保密協議書與系爭協議書兩者綜合以觀，被上訴人所稱之營業秘密應包含被上訴人因本件代工所交付上訴人之技術資料、財務資料及其他經被上訴人標示為機密、限閱、公司內部文件或同義字之資訊，並依其重要程度分為特級機密、重要機密、一般機密，據此足認系爭協議書中所謂之營業秘密具有相當之明確性及合理性。
⒊上訴人辯稱被上訴人所提供之資料為一般涉及該類製造商
所得知悉或輕易可達成者，屬習知技術，無秘密可言，並舉專利公告資料為證。惟查：
⑴依據被上訴人所提出之材料表，其所列舉之材料名稱可
藉由拆解產品之方法而得知所使用之材料品項，有關貼雙面膠、暗扣、上下蓋及PCBA板之組合方式，係屬一般或熟知該相關產品之技術者可輕易達成之技術或可得而知悉之技術，此部分固為被上訴人所不爭，惟被上訴人在本院已表明僅就材料表中之「雙面膠、鋁製外殼、上蓋、下蓋、鐵塊、螺絲」部分主張係屬營業秘密，顯然並非就材料表中所列之全部材料加以主張（見本院卷第292頁反面、293頁）。且該材料表除「材料料號」「材料名稱」外，另有「材料規格」項，其內容係屬於個別材料之實際細部規格，並載有材料供應廠商或替代廠商之資料（詳見原證7、本院卷第254-260頁），而就此項資料，一般使用者若非為直接或間接之相關領域工作者，通常未具有直接藉由拆解產品而可得知上開資訊之能力。另據此項產品之原設計人即被上訴人之法定代理人乙○○在本院陳稱「當初設計鐵塊的目的純粹是增加產品之質感及重量而已，並沒有其他意義，更沒有必貿於原審所言的有隔絕電磁波之用意。貼雙面膠是因為塑膠殼有經過電鍍金屬鉻，會造成短路，所以用雙面膠再加上透明的薄片以避免短路；用雙面膠固定鋁殼，是我們經過試驗多次才試驗出雙面膠之長度及黏貼固定之位置，才有辦法黏貼的」（見本院卷第464頁反面）；「因為他們不能夠確實了解我們研發的程序，只知道要那些材料可以生產，但是對於材料的長寬高大小、電鍍用的金屬鉻的型號、用量等細節沒有非常暸解，因為當初我們是指定購料廠商讓他去購買的，至於為何只能和某供應商購買，我沒有告訴必貿，我們與供料廠商之間就材料的約定也不會告訴必貿」（見本院卷第465頁）；「上下蓋中間卡勾暗扣的部分必貿是照抄我們的，因為塑膠電鍍問題很多，會變形，當初純粹用暗扣的很少，當時很多人都沒有辦法用暗扣方式去作外殼，因為會變形，大部分都是用螺絲鎖住或是用超音波固定，後來必貿也是學我們暗扣設計」等語（見本院卷第465頁），堪認系爭材料表中有關雙面膠、鋁製外殼、鐵塊、上下蓋等項內容，實具有「非一般涉及該類資訊之人所知」之特性，而其秘密性並具有實際或潛在之經濟價值。
⑵就作業指導書而言，其中包括有關黏貼方法、防靜電、
螺絲及組裝等，固屬一般電子廠常見之作業指導，但因其係針對特定產品所量身訂作，其內容包含該產品細部之生產組裝流程與應注意事項，且作業指導書亦常需依實際生產過程與經驗做適度配合增減，以提高該產品生產之效率及良率，故就特定產品之生產過程整體以觀，被上訴人所提出之作業指導書仍具有其秘密性，且有實際或潛在之經濟價值。上訴人雖稱作業指導書係由佳必琪公司所提供，伊早於92年6月間即為佳必琪公司生產製造讀卡機，故非屬被上訴人之營業秘密，並援用佳必琪公司回覆原審法院之函為證（見原審卷二第130頁）。然查，被上訴人早於2002年6月28日（即91年6月28日）與佳必琪公司簽有保密合約，此有被上訴人提出保密合約書（即原證13）附卷可稽（見原審卷二第34-39頁），而依據佳必琪公司之業務經理袁孝平在原審所證稱「（問：是否與你們佳必琪往來的公司有做OEM代工的公司在剛開始洽談時都必須簽原證13的保密協定?）是的。這個格式是因當時我們公司還未上市，我們公司還沒有固定的保密格式，看廠商或是客戶提出來我們就會簽。」、「（問：印象中被上訴人何時開始與你們作OEM?）2002年就簽原證13那年。」等語（見原審卷二第195頁背面、第196頁），堪認佳必琪公司早於91年6月間即已接觸被上訴人所主張之營業秘密。又委託代工者基本上是不負責設計，僅按圖製造，佳必琪公司係專業代工公司，如參與設計簽保密協議之機率比較大，如沒有參與設計，就以當初洽談協議時所簽之保密協議為準，而系爭讀卡機是由佳必琪公司整個委外交給上訴人製作，亦經證人袁孝平證明在卷（見原審卷二第195反面、
196頁），顯然佳必琪公司僅係依被上訴人之設計而執行委託代工業務。且佳必琪公司日後未再與被上訴人簽訂保密協議，以保障其所製作之作業指導書秘密，亦足佐證佳必琪公司就系爭讀卡機之製造並未參與設計甚明。再參諸原設計人乙○○在本院陳稱「產品是我設計的，量產之前我在佳必琪工廠待了三個月，我本人帶著他們的工程師將整個量產流程從頭到尾研發出來」「（問：何以佳必琪公司說作業指導書是他們公司的？）這有很大的予盾，如果作業指導書是他們的，為何要我簽字確認長寬高及所有的材料，外觀都是要經過我簽字確認，佳必琪是沒有決定權。我本身有親自參與過，整個決定權都是在我，...中間的零星工程圖也許他們工程師可以畫，而且文件資料在他們工廠，但是整個尺寸、長寬都要經過我確認是否我指定的東西，如果全部是他們設計何須經過我確認，可見他們只是幫我代工而已。」「佳必琪是參考我們的東西才作出作業指導書」等情（見本院卷第463頁反面、464頁），足認系爭作業指導書係源於被上訴人所提供之資訊，縱令係由佳必琪公司所製作，亦係經由原設計人乙○○之認可同意而為，自仍應屬於被上訴人之營業秘密。
⑶另就出貨檢驗報告而言，因該項資料係屬相關出貨產品
之彙總檢驗報告，而細部之良率等資訊為工廠實際產品檢驗之結果，可呈現該工廠之實際產能與良率，如為競爭對手得知或有損及公司之利益，應屬非一般涉及該類資訊之人所知，而具有秘密性及潛在之經濟價值。此部分亦經原設計人乙○○在本院陳稱「空白的出貨檢驗報告是沒有營業秘密可言，但是如果上面有記載產品的良率、不良率的話就是營業秘密。必貿負責幫我們作檢驗，所以必貿知道我們的良率、不良率，因為一定是知道我們的良率才能夠出貨，良率要經過我同意才可以出貨。」等語在卷（見本院卷第465頁），足見出貨檢驗報告之良率、不良率資訊，亦屬於營業秘密。
⑷至於讀卡機之測試方法、測試流程部分，因測試有很多
方式，好的測試方法具有準確率高、流程簡單及快速之優點，亦可節省成本，自屬具有實際或潛在之經濟價值，被上訴人之法定代理人乙○○稱伊之測試流程是業界最簡單最準確之測試方法，經交付佳必琪公司，再由佳必琪公司製作「作業指導書」時將測試流程明定加以定義，故系爭作業指導書上之測試流程仍屬被上訴人所採用之測試流程及方法，據此亦難認係不具秘密性，及不具經濟價值。
⒋至上訴人辯稱被上訴人就所謂之技術資料，並未採取合理
之保密措施，非屬營業秘密云云，然查所謂合理保密措施並無一定之要件，應就個案依一般客觀社會經驗加以判斷，只須依實際情況盡合理之努力，使他人客觀上得認識係屬秘密即足當之。被上訴人授權上訴人在委託代工訂單生產及採購目的之範圍內使用系爭資料，但已在系爭協議書中明白約定上訴人應以善良管理人之注意義務，保守並於公司內部採取適當保密措施，上訴人不得為自己或第三人利益，而使用系爭資料，並應就接觸系爭資料之員工，簽訂保密契約；非經被上訴人之事前同意，不得洩露於第三人，且上訴人亦依約與其員工簽訂職員保密協議，堪認被上訴人已就系爭資料加以合理之保密措施。
⒌綜上，被上訴人所提供予上訴人之系爭資料，已具有明確
性，並經被上訴人採取合理之保密措施，而就其中之材料表、作業指導書及出貨檢驗報告，有多筆資訊並非一般涉及該類製造商所得知悉或輕易可達成者，且具有實際或潛在之經濟價值，上訴人辯稱無秘密性可言，自非可採。兩造既以契約將被上訴人所提供之技術資料列為營業秘密，上訴人即應受拘束，而負有保密義務。此部分上訴人辯稱被上訴人所援用之技術資料不符合營業秘密法第2條所謂之營業秘密，非屬營業秘密，應不足採。兩造間之營業秘密自應依據系爭協議書所約定之內容為準據。
㈡上訴人所生產之讀卡機是否使用系爭協議書中所約定之營業
秘密而違反保密義務?⒈被上訴人主張上訴人所生產編號CR204001、HU204001號產
品係使用伊之營業秘密，並提出鑑定人 鄭再欽 之「營業秘密侵害鑑定報告」一份以資佐證（見原審卷一第245-263頁），上訴人則否認伊所生產之上開產品係使用被上訴人之營業秘密，辯稱編號HU204001產品非讀卡機，係連接器，應不在被上訴人所主張之範圍內，至於編號CR204001讀卡機與編號CR13002讀卡機係屬相同產品，但與被上訴人之產品編號603、623系列之讀卡機之外殼不同，並否認使用被上訴人之營業秘密，因該產品之顏色、形狀、材料、組成方式及外殼零件係屬一般或熟知該相關產品之技術者可輕易達成之技術或可得而知悉之技術，非屬營業秘密。且二產品之IC電路板不同，伊之產品有4個讀卡卡槽，被上訴人之產品僅有2個讀卡卡槽，外觀上當然有別，而零件部分亦非向與被上訴人合作之協力廠商藍線公司購買，伊之產品並無鋁製外殼，亦與使用到長64.5、寬58、厚0.4+/-0.1mm等數值，並提出工業技師技術內容反鑑定分析報告為證（見原審卷二第4-22頁）。
⒉經查，產品編號HU204001產品非讀卡機，而係連接器，此
部分為被上訴人所不爭，然本件被上訴人係起訴主張委託上訴人生產製造讀卡機，未提及連接器，則有關連接器部分，被上訴人所主張之事實即屬欠缺具體事證以資證明，而難採信。
⒊至於產品編號CR13002（CR204001）之讀卡機，上訴人雖
提出由 吳明耀 鑑定之反鑑定報告書，主張被上訴人委由鄭再欽個人名義所出具之營業秘密侵害鑑定報告，其中作業指導書第10項至第13頁之製程，就目前科技技術而言，應屬公眾已知技術，且非屬於特定克服業界無法處理問題之技術秘密（見原審卷二第8頁）云云。惟查，作業指導書如前所述乃製造系爭讀卡機之技術資料，為系爭保密協議書所約定之營業秘密，且依證人鄭再欽在原審到庭所證稱：「（問：如何自結構之特徵，認定有侵犯到營業秘密？）例如第8頁因為被上訴人的產品有所謂的卡勾暗扣等結構有別於一般的產品，且LED在結構上位置還是一樣，還有第9項兩個都有一個鐵塊，這個鐵塊大小一模一樣，且安裝方式也是一模一樣，為何要有鐵塊，我想這個也是一個被上訴人的秘密所在…」（見原審卷二第26頁），雖反鑑定報告書鑑定人吳明耀到庭陳稱：「（問：關於原鑑定報告第8頁所載，組裝方向有所謂的卡勾暗扣？）作業指導書強調組裝程序上，關於卡勾及暗扣部分這是多年以來習知的技術。」（見原審卷二第26頁反面），但依被上訴人之法定代理人乙○○就其所研發設計裝置鐵塊、上下蓋中間卡勾暗扣的作用（見理由六㈠⒊），可知反鑑定報告書鑑定人吳明耀之陳述，與事實不符而不可採。被上訴人於本件並未主張專利權受侵害，故上訴人所製造編號CR13002（即CR204001）讀卡機之顏色、形狀是否相同等有關專利權部分，本無庸加以討論。本件系爭讀卡機所使之雙面膠、卡勾暗扣及加裝鐵塊等有關材料部分，以及作業指導書所指示之組裝製程、檢驗測試流程等依上所述均屬於被上訴人之營業秘密，而上訴人除代被上訴人製造系爭讀卡機之外，僅有替佳必琪公司生產代工讀卡機之經驗，而佳必琪公司復係接受被上訴人之委託代工讀卡機之前生產者，之後才將訂單轉交上訴人，上訴人復自承與佳必琪公司簽訂保密協議書（見本院卷第159頁），嗣後接受被上訴人之委託亦簽訂系爭協議書，因兩者之產品係屬同一，縱令作業指導書係由佳必琪公司所交付，其所取得製造讀卡機之營業秘密仍應屬被上訴人所有，尚乏具體事證可認上訴人有自行設計、製造讀卡機之能力。故上訴人辯稱係屬習知技術，非可採信，其有使用被上訴人之上述營業秘密甚明。
⒋按系爭協議書第2條明定甲方（即上訴人）除因本協議之
約定得使用乙方（即被上訴人）之營業秘密外，不得為自己或第三人之利益，而使用該營業秘密，但經雙方另行協議授權者，不在此限，上訴人既使用被上訴人所交付之營業秘密自行生產編號CR204001讀卡機，而對外銷售，依前開說明自屬違反系爭協議書之保密義務。
㈢上訴人主張有保密協議書第5條第1款之免責事由，是否有理
由？
上訴人復辯稱縱使被上訴人所提之技術資料，係屬系爭協議書之營業秘密，但因系爭協議書第5條第1款明定「已成為公眾之公開知識者」，免除伊系爭協議書之保密義務，伊早於92年6月間由佳必琪公司委託製造讀卡機，並由佳必琪公司提供作業指導書（見原審卷一第289-303頁）及92年11、12月之採購單及製造單足資佐證（見原審卷一第304-305頁），伊早有製作讀卡機之經驗，且市售讀卡機產品，有關暗扣設計及附著鐵塊之結構，係公開且為習知之技術云云，惟依原設計人乙○○所述，加鐵塊係為增加重量及質感，並非為阻擋電磁波，但鑑定人吳明耀在原審到庭證稱「依我個人認為他是可以阻擋電磁波」（見原審卷二第27頁），顯然鑑定人並不知悉其設計之原意，而且對於市售產品是否有類似以雙面膠附著鐵塊之結構方式，鑑定人吳明耀亦表示「我不知道」（見原審卷二第27頁），據此即難認其所出具之反鑑定分析報告書之內容係所有憑據，再參以鑑定人鄭再欽證稱「例如第八頁因為原告的產品有所謂卡勾暗扣等結構有別於一般產品，且LED在結構上位置還是一樣，還有第九頁兩個都有一個鐵塊，這個鐵塊大小一模一樣，且安裝方式也是一模一樣，為何要有鐵塊，我想這是一個原告的秘密的所在」（見原審卷二第26頁），足證該項結構方法非屬公眾所知之公開知識，故此部分上訴人之辯解應屬不能證明，而難認有理由。
㈣被上訴人得否依照系爭協議書請求懲罰性違約罰金？其可請
求之金額為若干？是否過高？⒈依上所述，上訴人並無法證明所生產編號CR13002讀卡機
乃自行設計，其有使用被上訴人因委託上訴人代工生產讀卡機所交付之技術資料，依系爭協議書之約定應屬違約，兩造間之委託代工關係雖已終止，此有被上訴人所提出之
93年9月3日之協議書影本可按（見本院卷第470頁），但依民法第263條規定準用同法第260條之規定，其終止契約不妨害損害賠償之請求，故被上訴人依據系爭協議書第6條之約定，請求懲罰性違約金，於法有據。
⒉又被上訴人雖主張系爭讀卡機93年之營業額為18,917,917
.16元，並提出發票及客戶唯科企業有限公司之訂單明細表為證（見原審卷一第25-40頁），惟該明細表僅係客戶唯科有限公司向被上訴人之訂貨明細，非被上訴人向上訴人之訂貨明細，而開立發票之公司為ROLLINGSPEEDSCO.LTD，而非被上訴人公司（即SKYLIGHTDIGITALINC.），且被上訴人亦不爭執兩家公司係不同之法人人格，係為應付兩岸轉口貿易而設，自不得將ROLLINGSPEEDSCO.LTD之營業額一併計入。而有關計算營業額之發票，上訴人在原審雖未表示意見，依民事訴訟法第280條第1項規定，視為擬制自認，但上訴人既在本院已就被上訴人所提出之發票有所爭執（見本院卷第30、47頁），此部分被上訴人仍負有舉證之責。至於被上訴人在本院所提出之採購單，因其上載明被上訴人為收貨人，供貨人為上訴人（見本院卷第452─458頁），核與被上訴人之陳述相符，堪認係兩造間之委託代工交易，此部分交易金額為美金228,623.75元，依交易當時匯率33.71換算新台幣金額為7,706,906.61元，至於其他之產品（即連接器）因無法認定係由被上訴人委託上訴人代工製作，尚不得計入被上訴人營業額之範疇。
⒊按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，此
觀民法第250條第1項規定自明，然約定之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權酌減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（參見最高法院49年度台上字第
807號判例意旨），本件經審酌上訴人違反保密協議當時之社會經濟狀況、一般客觀事實及被上訴人與上訴人因讀卡機之交易金額為7,706,906.61元，其因上訴人違約使用其技術資料自行生產讀卡機所受之損害等情，認被上訴人請求懲罰性違約金500萬元尚屬過高，應予酌減為250萬元以符公平，逾此部分之請求不應准許。
七、綜上所述，上訴人既違反系爭協議書之約定，使用被上訴人所交付之技術資訊為自己或第三人生產讀卡機，則被上訴人依據系爭協議書第6條之約定，請求上訴人給付違約金250萬元及自94年9月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，不應准許，原審就前開應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，至於不應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國98年3月11日
民事第十四庭
審判長法官張蘭
法官鄭純惠法官邱瑞祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年3月11日
書記官紀昭秀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。