裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1386號刑事判決
裁判日期：民國99年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1386號上訴人即被告乙○○選任辯護人 廖年盛 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第372號，中華民國99年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵續字第224號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款列管之第二級毒品，不得販賣，竟意圖牟利，於民國98年1月4日晚上11時30分許，因甲○○（另案法院判決）欲施用第二級毒品甲基安非他命，乃以持用之行動電話門號0000000000號，撥打乙○○持用之行動電話門號0000000000號，向乙○○購買甲基安非他命，雙方在電話中談妥交付時間、地點後，由乙○○於翌（5）上午11時許，在臺北市○○區○○路6段76巷「7-11」便利商店門口，將1小包安非他命，以新臺幣（下同）1,000元之價格販賣予甲○○施用。嗣為警於98年3月17日7時30分許，在臺北市○○區○○路○○○巷○弄○○號查獲，並扣得甲基安非他命2包（驗前總純質淨重21.23公克）、電子磅秤1臺，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、程序方面：
（一）證人甲○○於警詢時所為之供述，與審判中不符者，無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本件證人甲○○於警詢時所為之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告之辯護人既已於本院準備程序時提出爭執，而證人甲○○已於本院審理時到庭證述，其於詢所為之陳述，與審判中不符者，因其先前之陳述並無何可信之特別情況存在，故無證據能力。
（二）次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而該條在92年1月14日之增訂理由第3點中業已敘明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於該條第2項增訂被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據等語。經查：本案證人甲○○，因本案曾經於偵查中由檢察官命具結後，加以訊問，即合於法定程序，且其於檢察官訊問時之證述，依筆錄之記載，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，無顯不可信之情況，而被告及辯護人復未能提出證人甲○○在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，證人甲○○於偵查中向檢察官所述，自有證據能力。
（三）再按本件扣案之證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前就證據能力表示異議，而卷內之行動電話通聯紀錄、毒品鑑定書等文書證據，被告及辯護人均表示同意引為本案證據，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例意旨足資參照。再按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（最高法院97年度台上字第213、1289號判決意旨參照）。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年度台上字第128號判例可參。
四、起訴書認被告涉犯毒品危害防制例第4條第2項之販賣第二級毒品之犯行，無非係以被告乙○○於警詢之供述、證人甲○○、 魏國義 之證言、臺北市政府警察局內湖分局扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、行動電話門號0000000000號、0000000000號雙方通聯紀錄等為其論罪之依據。
五、訊據被告乙○○固坦承其曾與證人甲○○各出資1千元，合資向「 小郭 」購買安非他命1小包，一起施用之事實（詳見原審99年1月28日審判筆錄），惟堅決否認有何販賣第二級毒品或轉讓禁藥安非他命之犯行，辯稱：伊並無販賣或轉讓，伊在98年1月5日沒有與證人甲○○見面等語。
六、經查：
（一）證人甲○○雖於警詢中先陳稱：伊於98年1月4日晚間打4次電話給被告，電話中向他購買安非他命，說好約隔天1月5日早上大約11點多，約在伊住處臺北市○○區○○路6段76巷口交易，購買安非他命1包，代價1,000元云云（詳見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第4454號卷第17頁），另於98年4月23日偵訊時，並供稱其於警詢所述屬實云云，惟其於同日偵查中則結證稱：「伊沒有向被告購買安非他命，在98年1月間，伊與被告一起出錢，被告朋友送過來。時在伊住處樓下，伊幫被告車內音響，當時很晚了，想睡覺，被告建是否要向他朋友拿安非他命，伊同意，就一人各出一千元，伊交給被告一千元，被告打電話給他朋友，他朋友送安非他命過來伊住家路口，伊與被告到對面便利商店跟對方交易，對方給一包，伊與被告就在被告車上一起用玻璃球燒烤後施用，因是被告拿安非他命給伊才指認被告，伊與被告是合資購買安非他命」云云（詳見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第4454號卷第56、57頁），復證稱：「98年1月4日晚上，我打電話給乙○○說要用安非他命，他是在隔天（即同月5日）11點來，1包
0.2公克，1千元，他來的時候，身上沒有，他打給他朋友，被告來問我要不要和他一起出錢」（詳見臺灣士林地方法院檢察署98年度偵續字第224號卷第24頁），嗣於本院拘提到案後陳稱：「（法官問：你於本案警詢筆錄所述是否實在？）那時我被抓去，我很害怕。乙○○是我朋友，我與乙○○是每人各出五百元一起購買毒品，錢是一起拿給藥頭，由乙○○打電話給藥頭，我不認識藥頭，購毒時我也在場，我們在那裡的便利商店一起購買，共購買一包毒品，我們在現場就一起施用完畢，我們是一起用同一吸食器施用」（見本院99年6月8日訊問筆錄第1、2頁）、復於本院審理時經交互詰問後已推翻其於警詢時之前揭證言，證稱：「（辯護人問：你們為什麼要合購安非他命？）因為在我家樓下修車，兩人累了就一人出一千元去買毒品。（辯護人問：合購安非他命，如何取得？）就是被告打電話給他朋友，他朋友就送來壹包，我們兩人就從地下室上樓至便利商店（7-11）拿毒品。（辯護人問：兩人共同施用？）對」等語（見本院99年7月6日審判筆錄）。故證人甲○○除於警詢指述向被告購買安非他命外，嗣後於偵查、審理中均一致證稱係與被告合資購買，僅就二人各出資之金額究為每人各出五百元，抑或每人各出一千元部分之供述，前後供述不一致，因此，證人甲○○於偵、審中證述之內容，尚不能作為認定被告有販賣第二級毒品之依據。另依證人甲○○證稱伊與被告合資購買後，即二人一起施用購得之安非他命，乃被告將甲○○應分得部分交付予甲○○，亦難認被告係出於轉讓禁藥之故意而交付。
（二）至甲○○使用之行動電話0000000000號，雖於98年1月4日晚上曾密集與被告持用之0000000000號行動電話相互通聯，此有行動電話門號0000000000號與門號0000000000號行動電話雙方通聯紀錄1份（見偵續卷第11至21頁）在卷可稽，然公訴人所舉上揭通聯紀錄，至多僅能證明前揭行動電話之間曾有相互通聯之事實而已，惟前揭行動電話之間通聯紀錄，並無具體對話內容譯文，尚不得單憑該紀錄遽採認為證人甲○○偵訊不利被告指證之補強證據。
（三）另公訴人所舉扣案之白色晶體2包、電子磅秤1台等物，上開扣案之白色晶體經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送驗檢品均為白色晶體，外觀型態相似，抽樣鑑定檢出二級毒品甲基安非他命成分，固有該局0000000000號鑑定書1件在卷足按（見偵續卷第7頁反面）。惟查，上開毒品鑑定書，僅能證明上開扣得之白色晶體確含有第二級毒品甲基安非他命成分無訛。而扣案電子磅秤1臺，並不足以證明係供被告販賣第二級毒品甲基安非他命所用。且上開扣案之白色晶體2包、電子磅秤1台等物，均係於98年3月17日於被告住處扣得之物，亦不適於作為被告是否有於98年1月間販賣毒品或轉讓禁藥之證明，尚難據為本件認定犯罪事實之證據。
（四）此外，並無何積極事證或其他任何佐證足使本院已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其指證為真實，則尚難作為不利於被告之認定。
七、綜上，本件公訴人所提出之證據，尚不足以證明證人甲○○於警詢所述被告販賣安非他命予其施用乙節確與事實相符，而不足為被告有罪之積極證明，揆諸前揭說明，自難僅以證人甲○○上開前後證述不一之唯一指述，又無其他補強證據證明其供述確與事實相符之情況下，遽認被告有公訴人所指販賣第二級毒品安非他命之犯行，故本件應為被告無罪判決之諭知。
八、原審逕行變更檢察官原起訴販賣第二級毒品安非他命之法條，改以轉讓禁藥之規定，遽為被告有罪之判決，容有未當，被告上訴否認犯行，指摘原判決不當為有理由，自應由本院撤銷改判，並諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國99年7月20日
刑事第七庭審判長法官宋明蒼
法官楊智勝法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國99年7月21日