裁判字號： 臺灣 高等法院99年上訴字第939號刑事判決
裁判日期：民國99年07月20日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第939號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上訴人即被告丙○○選任辯護人 徐立信 律師被告乙○○上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第698號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第9849號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丙○○共同殺人部分及執行刑、乙○○傷害部分撤銷。
甲○○、丙○○共同傷害人之身體，甲○○處有期徒刑壹年叁月；丙○○處有期徒刑壹年。
乙○○被訴殺人未遂部分公訴不受理。
事實
一、甲○○及同居女友丙○○與丁○○及戊○○係相識多年之朋友，常在一起飲酒聊天。民國98年5月4日晚上，甲○○及其弟乙○○（已死亡）及丙○○三人在桃園縣○○鎮○○路○○○巷○○號家中飲酒，甲○○、丙○○二人談及曾於酒後遭丁○○及戊○○毆打之事，心生怨恨，甲○○及乙○○遂提議前往尋仇，甲○○並暗自攜帶水果刀一把（非屬槍砲彈藥刀械管制條例所定管制刀械），甲○○、乙○○及丙○○即基於共同傷害之犯意聯絡，於98年5月5日凌晨零時許，一同前往丁○○位於桃園縣○○鎮○○路24之3號3樓之住處。因丙○○指示錯誤，甲○○等三人先上至該棟大樓4樓，經該住戶 王清榮 指引，而回返3樓找到丁○○房間，由乙○○踹開丁○○位於3樓之住宅房門後，三人強行進入屋內（無故侵入住宅部分，均判決有罪確定），乙○○即徒手毆打熟睡中之丁○○，丁○○為保護身旁已懷有身孕之女友戊○○，而以其身體抱住戊○○，乙○○仍繼續毆打丁○○及用腳壓住丁○○之頭部，俟乙○○毆打完畢並放開丁○○後，甲○○復上前徒手毆打丁○○，惟甲○○因力氣不及丁○○，在扭打過程中遭丁○○推倒在地。丙○○見甲○○與丁○○拉扯扭打並遭推倒在地，即在旁大聲吆喝「給他死、給他死（台語）」等語。甲○○竟取出預藏之水果刀，朝丁○○胸部猛刺一刀，致丁○○因而受有胸壁穿刺傷、右側氣血胸併休克及橫隔膜撕裂傷、肝臟撕裂傷及腎臟撕裂傷等傷害等傷害。三人行兇後隨即逃離現場，甲○○並將水果刀交予丙○○隨手丟棄在桃園縣○○鎮○○路○○號1樓空地。戊○○發現丁○○身上大量失血，即至4樓王清榮租屋處借用電話求救，將倒臥血泊中之丁○○送往醫院急救始倖免於死。嗣於98年5月5日凌晨3時許，甲○○及丙○○在桃園縣○○鎮○○路○○○號前，為警查獲，並循線扣得水果刀一把。
二、案經丁○○告訴及桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告甲○○、丙○○部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，被告甲○○、丙○○及乙○○於偵查之證述對其他被告而言，與告訴人丁○○、證人戊○○、王清榮於偵查中所為之證述固屬傳聞證據， 惟渠 等之陳述，並無「顯有不可信之情況」存在，應認有證據能力。
二、上開事實，業據被告甲○○、丙○○於偵查、原審及本院坦承不諱。並據證人即告訴人丁○○、證人戊○○於偵查中對被告二人與乙○○侵入其住宅後，由乙○○與被告甲○○毆打並刺殺證人丁○○，被告丙○○則在一旁吆喝助勢之過程，分別於偵查及本院證述綦詳（偵卷第89至91頁、第87至88頁、本院卷第173、174頁），證人王清榮於偵查中對被告二人與乙○○曾向其詢問告訴人丁○○房間位置，及其後戊○○向其借用電話呼叫救護車將丁○○送醫治療等情，亦證述明確（見偵卷第106至107頁），且被告甲○○、丙○○於偵查及原審羈押調查、準備程序及審理時分別以被告身分及於偵查中暨原審審理時經轉換為證人身分具結後，對渠等有於上開時、地為報復丁○○而前往其住處，強行進入其住處，而後被告甲○○有毆打並持刀刺傷丁○○等情節（偵卷第70頁，第110至113頁、第34至36頁、第63至64頁、第128至132頁，原審98年度聲羈字第306號卷第13至14頁反面、第16至17頁，本院卷第35頁、第64頁、第187頁、第217頁、第29至31頁、第65頁、第119至133頁、第218頁）、乙○○於偵查及原審審理時經具結後，對其等深夜至丁○○住處之目的係為尋仇，進入丁○○住處，與甲○○除毆打丁○○外，甲○○亦有持刀刺傷丁○○等情（偵卷第69頁、第121至122頁，原審卷第138頁），均陳述明確。而丁○○因此受有胸壁穿刺傷、右側氣血胸併休克、橫隔膜撕裂傷、肝臟撕裂傷及腎臟撕裂傷之傷害等情，復有長庚紀念醫院診斷證明書與98年6月16日（九八）長庚院法字第0525號函、病危通知單、傷勢照片及現場照片及長庚紀念醫院99年4月26日（九九）長庚院字第0301號函及病歷表在卷可憑（偵卷第46頁、第95頁、第140頁、第96頁、第48至80頁、本院卷二）。
三、被告甲○○辯稱：扣案之水果刀為伊在丁○○住處3樓廚房取得並帶至案發地點，而非伊所預藏 云云 。惟查甲○○於警詢時先供稱：我在離開4樓時好像是樓梯口順手拿了一把水果刀云云（偵卷第12頁），於偵查及審判中則改稱：3樓的廚房拿的云云（偵卷第70頁、第111頁，本院卷第35頁、第64頁、第189頁），其供述明顯不一，已難採信。且依丁○○及戊○○於偵查中經隔離訊問後則一致證稱：扣案水果刀不是我家裏的刀，我家3、4樓梯口也不可能有這把水果刀等語（見偵卷第90頁、第88頁）、王清榮於偵查中亦證稱：該水果刀不可能在我們3、4樓樓梯間等語（見偵卷第107頁）。另依被告丙○○於偵查中證稱：我們從4樓下來3樓，甲○○都沒有離開，也沒有到3樓廚房等語（見偵卷第132頁），及於原審審理時證謂：為我從在甲○○的家中一直到在丁○○家看到甲○○拿刀子的這段期間，都沒有看到甲○○有拿刀子的動作，而我從頭到尾都在他身邊等語（原審卷第127頁），堪認扣案之水果刀應係被告甲○○自其住處攜帶而出，是被告甲○○所辯，要無足採。
四、按刑法殺人未遂罪與傷害罪之區別，視加害人有無殺意為斷，不能僅以被害人所受之傷害程度，資為認定有無殺意之唯一標準，應綜合主、客觀各種情節以茲判斷。而殺人犯意之存否，固為行為人內在主觀之意思，且不易為他人所知悉，惟仍須以積極之證據證明，不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。經查，本件告訴人丁○○遭被告甲○○持刀刺殺一刀，參酌其受傷之部位為胸壁穿刺傷、右側氣血胸併休克及橫隔膜撕裂傷、肝臟撕裂傷及腎臟撕裂傷等處，長庚紀念醫院當時已就丁○○所受傷勢，發出之病危通知書，及依該院於98年6月16日以（九八）長庚院法字第0525號函說明二略以：就告訴人丁○○當時所受傷勢，曾開立病危通知單予家屬，後經緊急手術治療，病況穩定，但因後續合併肺部感，若治療成效不佳，有危及生命可能等情觀之，足見被告甲○○確係持刀朝告訴人丁○○胸部位置刺殺，且力道甚猛。然被告甲○○、丙○○與告訴人丁○○、證人戊○○於案發前並無仇恨，業據證人丙○○、甲○○於原審審理時證述明確（原審卷第122頁、第183頁）。丁○○於本院審理中並證謂：與甲○○認識20年，普通時喝酒大家會互相罵來罵去，並無深仇大恨，這件事情發生前，曾因大家在一起喝酒，甲○○正在生氣時，伊老婆（指戊○○）跟他說話，他把戊○○推倒逢3針，伊氣起來有打甲○○，但隔1天，彼此就和好了等語。並表示：甲○○刺伊一刀，是因酒後出手比較沒有分寸，所受的傷已康復了，本件如和解，就不再追究刑事責任云云（本院審判筆錄）。而被告甲○○、丙○○亦同意對告訴人負賠償責任，並當庭成立民事和解。被告甲○○於本院審理中亦稱：與丁○○認識20多年，平常常喝酒，會聊彼此工作的事情，沒有什麼大衝突；丙○○則供以：與丁○○是做粗工認識的，忘記認識多久各等語。據此，堪認被告
2人與告訴人是多年舊識，彼此常聚集飲酒作樂，酒後亦常有打罵情形，但未有大衝突或仇恨等情，以其彼此間之交情及互動關係，難謂被告甲○○、丙○○或乙○○會因之前曾於飲酒中發生之摩擦，及至現場時，因甲○○與告訴人扭打，甲○○力氣不及告訴人，即有致告訴人於死之殺人犯意。雖告訴人被刺一刀，傷勢嚴重，然此應係甲○○出手沒有分寸，不能僅憑告訴人受傷之情形，即認被告有殺人之犯意。而甲○○當時所說「我今日要你這一條命」，及丙○○在旁吆喝「給他死」、「給他死」等情。應係雙方扭打時之情緒用語，並非真有致對方於死之殺人犯意，併予敘明。
五、查被告丙○○與甲○○、乙○○一同動身前往告訴人丁○○住處，由乙○○及甲○○出手毆打丁○○，甲○○並持水果刀刺丁○○一刀，丙○○於甲○○下手毆打丁○○時，在一旁吆喝「給他死、給他死（台語）」，是丙○○在一邊吆喝助勢，給予甲○○精神上之助力，雖未下手實行傷害行為，惟其三人具有共同傷害之犯意聯絡，均應負傷害之共同正犯罪責。本件被告甲○○、丙○○共同傷害之犯行事證明確，堪以認定。
六、核被告甲○○、丙○○所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴人認被告之行為係成立刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告甲○○、丙○○與乙○○間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
七、原審對被告甲○○、丙○○2人論罪科刑，固非無見。惟被告等2人應係基於普通傷害之犯意而毆打並刺告訴人1刀，所為應成立普通傷害罪，原判決論以殺未遂罪，尚有未合，檢察官上訴認被告等2人應與乙○○均為殺人未遂之共同正犯，固非有理由，惟被告2人上訴否認有殺人犯意，尚非全無理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○、丙○○殺人部分及執行刑撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丙○○僅因細故，即萌生傷害之犯意，兼衡告訴人所受傷害之程度甚重，被告甲○○、丙○○犯後坦承全部犯行，並與告訴人達成民事和解，告訴人於本院並表示不予追究，兼衡其2人犯罪之手段、素行及與告訴人之關係等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。至被告甲○○行兇所用之水果刀，因被告甲○○否認為其所有，且無證據足認為其所有，又非違禁物，爰不予宣告沒收。
貳、乙○○部分：公訴意旨認被告乙○○有前開共同殺害丁○○未遂之行為，犯有刑法之殺人未遂罪嫌（原審依傷害罪論處，檢察官上訴認應成立殺人未遂罪）。惟按被告死亡者應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第5款定有明文。本件被告乙○○於99年4月30日死亡，有臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書在卷可稽（本院卷第134頁），依上開規定，自應將原判決關於乙○○傷害部分撤銷，而為不受理之諭知，此部分爰不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第303條第5款、第307條，刑法第28條、第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務中華民國99年7月20日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官吳啟民法官蔡國在以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官顧哲瑜中華民國99年7月20日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。